1- Une obligation générale de visas contournée par de multiples dispositifs légaux de régularisations

1.1 Une obligation générale de visas long séjour prévue par l’article L. 412-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

L’article L. 412-1 du CESEDA dit ceci : « Sous réserve des engagements internationaux de la France et des exceptions prévues aux articles L. 412-2 et L. 412-3, la première délivrance d’une carte de séjour temporaire ou d’une carte de séjour pluriannuelle est subordonnée à la production par l’étranger du visa de long séjour mentionné aux 1° ou 2° de l’article L. 411-1. »

Cette exigence de visa de long séjour est fondamentale pour la maîtrise de l’immigration, puisqu’elle ne peut être demandée que dans le pays d’origine, au consulat de France (ou un autre consulat pour les visas Schengen), et permet donc de poser un premier filtre à l’immigration avant l’entrée sur notre territoire.

Mais cette règle est immédiatement vidée d’une grande partie de son contenu par les exceptions prévues, entre autres, à l’article L. 412-2, qu’il convient de citer in extenso pour en mesurer la portée :

« Par dérogation à l’article L. 412-1 l’étranger est exempté de la production du visa de long séjour mentionné au même article pour la première délivrance des cartes de séjour suivantes:
1° La carte de séjour temporaire portant la mention  » stagiaire mobile ICT  » prévue à l’article L. 421-31 ;
2° La carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale  » prévue aux articles L. 423-7, L. 423-13, L. 423-21, L. 423-22, L. 423-23, L. 425-9 ou L. 426-5 ;
3° La carte de séjour temporaire portant la mention  » salarié « ,  » travailleur temporaire « ,  » entrepreneur/ profession libérale « ,  » étudiant  » ou  » visiteur  » délivrée sur le fondement de l’article L. 426-11 ;
4° La carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale  » prévue aux articles L. 426-12 ou L. 426-13 ;
5° La carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale  » prévue aux articles L. 425-1 ou L. 425-5 ;
6° La carte de séjour temporaire portant la mention  » salarié « ,  » travailleur temporaire  » ou  » vie privée et familiale  » délivrée sur le fondement des articles L. 435-1 ou L. 435-2 ;
7° La carte de séjour temporaire portant la mention  » salarié  » ou  » travailleur temporaire  » délivrée sur le fondement de l’article L. 435-3 ;
8° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention  » talent-carte bleue européenne  » délivrée sur le fondement du dernier alinéa de l’article L. 421-11 ;
9° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention  » talent (famille)  » délivrée sur le fondement de l’article L. 421-23 ;
10° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention  » salarié détaché mobile ICT  » prévue à l’article L. 421-27 ;
11° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention  » salarié détaché mobile ICT (famille)  » prévue à l’article L. 421-29 ;
12° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention  » talent-chercheur  » ou  » talent  » délivrée sur le fondement de l’article L. 426-11. »

Il faut ajouter à ces exceptions les motifs de séjour pour lesquels l’autorité administrative, aux termes de l’article L. 412-3, « (…) peut, sans que soit exigée la production du visa de long séjour mentionné au même article, accorder les cartes de séjour suivantes :
1° La carte de séjour temporaire portant la mention  » étudiant  » prévue à l’article L. 422-1 ;
2° La carte de séjour temporaire portant la mention  » stagiaire  » prévue à l’article L. 426-23 ;
3° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention  » étudiant-programme de mobilité  » prévue à
l’article L. 422-6. »

Cette liste constitue en quelque sorte le droit commun des régularisations, et n’est pas exhaustive : d’autres titres qui n’y sont pas mentionnés prévoient également une dispense de visa de long séjour, comme le regroupement familial sur place (article L. 423-2), le titre délivré en cas de violences conjugales ou polygamie (article L. 423-5), le titre conjoint de réfugié (article L. 424-3), ou encore le titre conjoint de Français marié en France et entré régulièrement (article L. 423-2).

1.2 Ces exceptions constituent autant de contournements légaux de la règle du visa d’entrée

Ces dispositifs de régularisation ne constituent pas des situations périphériques ou anecdotiques de l’immigration, mais bien son cœur vivant : l’immigration familiale, sanitaire, salariée. Il convient d’examiner plus en détail les principaux d’entre eux pour en saisir le mécanisme et la portée concrète.

1.2.1 L’article L. 423-23 régularise l’installation en France de la vie privée et familiale

L’article L. 423-23 est libellé comme suit : « L’étranger qui n’entre pas dans les catégories prévues aux articles L. 423-1, L. 423-7, L. 423-14, L. 423-15, L. 423-21 et L. 423-22 ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, et qui dispose de liens personnels et familiaux en France tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale  » d’une durée d’un an, sans que soit opposable la condition prévue à l’article L. 412-1. / Les liens mentionnés au premier alinéa sont appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d’existence de l’étranger, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec sa famille restée dans son pays d’origine. / L’insertion de l’étranger dans la société française est évaluée en tenant compte notamment de sa connaissance des valeurs de la République. »

Il a été créé en transposition de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH), qui stipule : « 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale (…). / 2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. »

L’article 8 de la CEDH ne constitue pas le fondement de la demande de titre de séjour, mais il peut être invoqué devant le juge administratif, notamment lorsque l’administration a procédé à une lecture stricte de l’article L. 423-23 : le Conseil d’Etat, faisant application de cet article 8, a par exemple neutralisé la condition posée par l’article L. 423-23 qui subordonne sa délivrance au fait de ne pas entrer dans les catégories ouvrant droit au regroupement familial, typiquement le conjoint d’un ressortissant étranger en situation régulière (CE, sect. cont., 28 décembre 2009, req. n° 308231 : Mme Boudaa : « la circonstance que l’étranger relèverait, à la date de cet examen, des catégories ouvrant droit au regroupement familial ne saurait, par elle-même, intervenir dans l’appréciation portée par l’administration sur la gravité de l’atteinte à la situation de l’intéressé »). Comme si cette neutralisation jurisprudentielle ne suffisait pas, il existe aussi un article spécifique du CESEDA (L. 423-2) qui prévoit la possibilité du regroupement familial sur place (mais il est très peu appliqué).

La combinaison de ces deux articles permet en pratique de régulariser, soit par la voie administrative, soit par la voie contentieuse, les étrangers qui sont arrivés irrégulièrement en France ou avec un visa de tourisme de 3 mois, qui se sont mis en couple avec un compatriote en situation régulière, pour une durée généralement d’au moins 3 ans, et ont eu un ou plusieurs enfants. Ce mécanisme de légalisation du fait accompli, qui vide en partie de son intérêt la procédure légale de regroupement familial, a conduit à la délivrance de 17 156 premiers titres de séjour en 2022. On comprend donc son attrait, archétypal de l’incohérence juridique, puisqu’il fait cohabiter une règle, le regroupement familial autorisé après visa, etson contournement, la régularisation par la voie du fait accompli de l’installation sur place.

1.2.2 L’article L. 425-9 régularise les étrangers malades

Titre de séjour créé en 1997 par Lionel Jospin, presque unique au monde (il existe aussi en Belgique), il est délivré à « l’étranger, résidant habituellement en France, dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et qui, eu égard à l’offre de soins et aux caractéristiques du système de santé dans le pays dont il est originaire, ne pourrait pas y bénéficier effectivement d’un traitement approprié, se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale  » d’une durée d’un an. La condition prévue à l’article L. 412-1 n’est pas opposable. »

Le rapport de 2020 de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII), qui gère cette procédure, indique : « Rappelons que ce dispositif de titre de séjour pour soins reste une exception française dans le monde, et qu’il permet chaque année depuis sa création à des dizaines de milliers de personnes étrangères éligibles de se faire soigner, même dans des secteurs en tension, prises en charge à travers des cotisations versées par les partenaires sociaux ou par l’impôt, et ce quel qu’en soit le coût »¹.

Si le ministère de l’Intérieur communique le nombre de titres délivrés chaque année (4 900 nouveaux titres en moyenne chaque année entre 2016 et 2020, mais une tendance à la baisse, avec 3291 titres délivrés en 2022), aucun chiffre n’est disponible sur le stock des bénéficiaires, probablement en raison de sa sensibilité politique, étant donné que le coût est entièrement à la charge de la solidarité nationale via la protection universelle maladie (PUMA), pour des pathologies lourdes et donc coûteuses (VIH, hépatites, diabètes, cancers, dialyses, greffes d’organes, troubles mentaux, ces derniers représentant 16,5% des demandes en 2021).

Sur les 24 000 demandeurs en 2020, parmi lesquels on retrouve une part des déboutés du droit d’asile, les plus représentés étaient Algériens (2712 demandeurs, soit 10,4% des dossiers), Ivoiriens (1764 demandeurs), Congolais (1603), Camerounais (1476), Guinéens (1442), Géorgiens (1174), Maliens (1131), Comoriens (1084), mais aussi Haïtiens, Marocains, Tunisiens et Russes.

Réservé aux étrangers qui « résident habituellement en France », sans condition de régularité de l’entrée ou du séjour, ce titre est devenu une voie d’immigration banalisée ouvrant souvent droit, compte tenu du caractère chronique des pathologies concernées, à une admission définitive au séjour, associée à la gratuité des soins, et ce, même à l’issue d’un franchissement irrégulier ou d’un maintien en situation irrégulière.

1.2.3. L’article L. 435-1 permet l’admission exceptionnelle au séjour en qualité de « salarié », « travailleur temporaire » ou « vie privée et familiale »

Pour un étranger qui veut travailler en France, la règle prévoit normalement, par combinaison des articles L. 421-1 du CESEDA et L. 5221-2 du code du travail, l’obligation de solliciter au préalable un visa de long séjour. Mais aussitôt un autre article du CESEDA, le L. 435-1, organise le contournement de cette règle.

L’article L. 435-1 constitue le dispositif phare de ce que l’on nomme l’admission exceptionnelle au séjour, dont la première version date de 2006 (article L. 313-14), et qui résulte de la volonté de donner un cadre légal au pouvoir de régularisation sans texte reconnu aux préfets par le Conseil d’Etat de manière entièrement prétorienne, nous y reviendrons. Cet article est en quelque sorte la « voiture-balai » des régularisations, il est sollicité par les étrangers qui ne rentrent dans aucun autre cadre légal et peut-être mis en œuvre d’office par l’autorité préfectorale, alors que ce n’est pas une obligation si l’étranger concerné n’a pas sollicité un titre de séjour sur ce fondement.

Il est rédigé comme suit : « L’étranger dont l’admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu’il fait valoir peut se voir délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  » salarié « ,  » travailleur temporaire  » ou  » vie privée et familiale « , sans que soit opposable la condition prévue à l’article L. 412-1. »

En pratique, cette admission est surtout sollicitée par les étrangers qui travaillent en situation irrégulière, et qui demandent leur régularisation au titre de leur activité salariée. Les critères de régularisation varient d’une préfecture à une autre, certaines appliquant toujours, officieusement ou explicitement, les critères requis par la circulaire Valls du 28 novembre 2012, qui semble être toujours en vigueur, déclinés selon plusieurs cas de figure.

● Pour les étrangers en situation irrégulière qui occupent un emploi :
– Soit 5 ans de présence en France + 8 mois d’activité sur les 24 derniers mois ou 30 mois consécutifs ou non sur les 5 dernières années ;
– Soit 3 ans de présence en France + 24 mois d’activité dont 8 mois consécutifs ou non sur les 12 derniers mois ;
– Soit 5 ans de présence en France + une activité en tant qu’intérimaire sur les 24 derniers mois ;
– Soit 5 ans de présence en France + 12 mois d’activité d’économie solidaire ;
– Soit 3 années d’activité ininterrompue ou 7 ans de présence en France + 12 mois d’activité sur les 36 derniers mois.

L’intéressé doit produire un « pack employeur » comprenant notamment une demande d’autorisation de travail de l’employeur, le tout vérifié par la plateforme de la main d’œuvre étrangère (PMOE). La grande majorité des demandes de titre de séjour sur ce fondement sont satisfaites. En revanche, en cas de recours devant les tribunaux administratifs, depuis une décision du Conseil d’Etat du 4 février 2015, les étrangers ne peuvent plus invoquer cette circulaire en justice, les Cour administratives d’appel faisant en outre une interprétation plutôt stricte de la notion de motif exceptionnel d’admission. Cette divergence est source d’incompréhension chez les étrangers qui se sont vu refuser l’admission en préfecture pour des raisons administratives indépendantes de leur volonté (lorsque l’employeur n’est pas à jour de ses cotisations URSSAF par exemple). Mais ce n’est pas la moindre incohérence de ce titre de séjour, sur lequel nous reviendrons plus loin.

● Pour les étrangers en situation irrégulière parents d’enfants scolarisés : présence en France depuis au moins 5 ans et une scolarisation de l’enfant depuis au moins 3 ans, y compris en école maternelle. Si le demandeur est séparé de l’autre parent de l’enfant, il devra justifier contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

● Pour les étrangers en situation irrégulière dont le conjoint est en situation régulière : justification, à titre indicatif, d’une présence en France de 5 ans et d’une durée de 18 mois de vie commune.

● Pour les étrangers en situation irrégulière entrés en France avant l’âge de 16 ans :
– Justification d’un parcours scolaire « assidu et sérieux » ;
– Appréciation sur la stabilité et l’intensité des liens développés par l’étranger sur le territoire français : l’essentiel de ses liens privés ou familiaux doivent se trouver sur le territoire français et celui-ci doit être à la charge effective de la cellule familiale en France – tandis que la régularité du séjour d’un de ses parents constitue un élément d’appréciation favorable.

● Pour certains étrangers en situation irrégulière, des cas plus exceptionnels sont également prévus, à condition de justifier :
– Soit d’un talent exceptionnel ou de services rendus à la collectivité (par exemple dans les domaines culturel, sportif, associatif, civique ou économique) ;
– Soit de circonstances humanitaires particulières justifiant la délivrance d’un titre de séjour ;
– Soit d’avoir été victimes de violences conjugales ou de la traite des êtres humains.

Au passage, il y a lieu d’observer que la circulaire Valls pourrait être regardée comme entachée d’excès de pouvoir en ce qu’elle ne se borne pas à définir les critères généraux d’une admission exceptionnelle au séjour mais crée, du fait de la précision des critères utilisés, qui s’imposent à l’administration, des voies d’admission au séjour qui ne sont pas prévues par la loi.

Ce qu’il faut retenir à ce stade, c’est, d’une part, que le caractère insaisissable des critères d’admission, couplé à la possibilité de contester son refus en justice, ne peut qu’inviter à tenter sa chance et encourage puissamment le travail illégal ; d’autre part, que cette possibilité de régularisation des clandestins salariés légitime, comme pour les autres titres, le contournement de la règle de l’obtention préalable d’un visa de long séjour si l’on veut venir travailler en France.

A ce dispositif général, il faut ajouter le nouvel article L. 435-4 créé par la loi immigration du 26 janvier 2024, qui prévoit un dispositif de régularisation spécifique aux étrangers en situation irrégulière qui travaillent dans un métier en tension (que le ministre de l’intérieur estimait à environ 10 000), et qui a au moins le mérite de définir explicitement des critères précis de durée de travail et de permettre la prise en compte d’autres critères, tels l’intégration à la société française et l’ordre public. On aurait pu imaginer qu’a minima, ce dispositif se substitue au précédent, mais il a en réalité ouvert une nouvelle voie de régularisation du travail clandestin.

Ce nouvel article illustre au passage la propension à utiliser la création de nouvelles voies de régularisation comme un moyen détourné d’absorber l’immigration irrégulière. En témoigne par exemple l’amendement déposé en 1ère lecture du projet de loi immigration par le sénateur Ian Brossat, avec un avis favorable du Gouvernement, qui visait à accorder un titre de séjour temporaire d’un an à un étranger qui déposerait plainte contre un marchand de sommeil, lequel serait renouvelé pendant toute la procédure pénale. Cet amendement a par la suite été censuré par le Conseil Constitutionnel en sa qualité de cavalier législatif.

1.2.4 Les articles L. 435-3 et L. 423-22 régularisent jeunes majeurs entrés mineurs en France

L’article L. 435-3 dispose : « A titre exceptionnel, l’étranger qui a été confié à l’aide sociale à l’enfance ou à un tiers digne de confiance entre l’âge de seize ans et l’âge de dix-huit ans et qui justifie suivre depuis au moins six mois une formation destinée à lui apporter une qualification professionnelle peut, dans l’année qui suit son dix-huitième anniversaire, se voir délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  » salarié  » ou  » travailleur temporaire « , sous réserve du caractère réel et sérieux du suivi de cette formation, de la nature de ses liens avec sa famille restée dans le pays d’origine et de l’avis de la structure d’accueil ou du tiers digne de confiance sur l’insertion de cet étranger dans la société française. La condition prévue à l’article L. 412-1 n’est pas opposable. »

L’article L. 423-22 prévoit, second dispositif : « Dans l’année qui suit son dix-huitième anniversaire ou s’il entre dans les prévisions de l’article L. 421-35, l’étranger qui a été confié au service de l’aide sociale à l’enfance ou à un tiers digne de confiance au plus tard le jour de ses seize ans se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  » vie privée et familiale  » d’une durée d’un an, sans que soit opposable la condition prévue à l’article L. 412-1. / Cette carte est délivrée sous réserve du caractère réel et sérieux du suivi de la formation qui lui a été prescrite, de la nature des liens de l’étranger avec sa famille restée dans son pays d’origine et de l’avis de la structure d’accueil ou du tiers digne de confiance sur son insertion dans la société française. »

En clair, dans le premier cas, la régularisation relève d’une simple faculté, s’agissant de l’étranger pris en charge par l’aide sociale à l’enfance (ASE) entre 16 et 18 ans, et dans le second, c’est un véritable droit à régularisation qui est organisé pour l’étranger confié à l’ASE avant ses 16 ans. Là aussi, la règle de l’immigration familiale est contournée puisque ces mineurs ne sont pas arrivés en France par hasard, ils y ont souvent été envoyés par leur famille (comment autrement payer le voyage et les passeurs ?) et bien sûr au mépris des procédures légales, et dans des conditions parfois dramatiques et dangereuses (risques de mort, noyade, viol, violence, etc.). Là aussi, comment s’étonner de l’attractivité de notre système juridique et social pour les candidats mineurs à l’immigration irrégulière, lorsque le droit lui-même prévoit la régularisation des mineurs isolés dont les pouvoirs publics assurent déplorer la multiplication ?

1.2.5 L’article L. 422-1 prévoit la possibilité de régulariser les étudiants étrangers ayant suivi une scolarité depuis l’âge de 16 ans

L’article L. 422-1 du CESEDA est rédigé comme suit : « L’étranger qui établit qu’il suit un enseignement en France ou qu’il y fait des études et qui justifie disposer de moyens d’existence suffisants se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention  » étudiant  » d’une durée inférieure ou égale à un an. / En cas de nécessité liée au déroulement des études ou lorsque l’étranger a suivi sans interruption une scolarité en France depuis l’âge de seize ans et y poursuit des études supérieures, l’autorité administrative peut accorder cette carte de séjour sous réserve d’une entrée régulière en France et sans que soit opposable la condition prévue à l’article L. 412-1. (…) ».

Là aussi, existe une double règle : le droit commun, au 1er alinéa, et son contournement, au 2ème alinéa, pour certains étrangers entrés mineurs. Certes, les critères peuvent apparaître restrictifs, notamment parce qu’ils imposent l’obligation d’une entrée régulière, mais cet article aurait gagné à être explicitement restreint aux seuls étrangers entrés mineurs par la procédure légale du regroupement familial, pour lesquels on peut comprendre que l’on puisse les autoriser à poursuivre leurs études en France dans certaines conditions. Pour les autres, l’effet d’aubaine est maximal (cas par exemple d’étrangers entrés en France sous couvert d’un visa Schengen obtenu pour un autre pays, entrés régulièrement en France, s’étant ensuite maintenus irrégulièrement). Les chiffres communiqués par le ministère de l’intérieur ne distinguent pas les titres étudiants délivrés spécifiquement sur ce fondement des autres titres.

1.2.6 L’article L. 435-2 régularise les compagnons d’Emmaüs

L’article L. 435-2 offre une possibilité de régularisation des étrangers ayant travaillé 3 ans pour des organismes assurant l’hébergement des personnes en difficultés, là aussi sans condition d’entrée ou de séjour régulier. En pratique, ce titre est très majoritairement attribué aux étrangers travaillant pour les Compagnons d’Emmaüs, qui sont ainsi le vecteur d’une véritable filière d’immigration clandestine légalisée par l’État.

1.2.7 L’asile et la protection subsidiaire sont accordés sans exigence d’une entrée régulière

La Convention de Genève prohibe, d’une part, en son article 31, l’application de sanctions pénales, du fait de leur entrée ou de leur séjour irrégulier aux réfugiés qui arrivent directement du territoire où leur vie ou leur liberté étaient menacées, d’autre part, consacre, en son article 33, un principe de non-refoulement vers les pays où ils seraient menacés. De ces deux principes ont été déduits, d’une part, un droit à l’entrée irrégulière légalisé par le dépôt d’une demande d’asile, autrement dit le droit de demander l’asile dans la foulée d’une entrée irrégulière, d’autre part la dépénalisation du délit de séjour irrégulier par la loi du 31 décembre 2012.

Autant ces deux principes paraissent inhérents au droit d’asile s’agissant des demandes déposées dans les pays frontaliers de ceux où ont lieu les menaces qui ont conduit au départ, où, à défaut, dans le pays d’arrivée directe, par voie de mer ou d’air, autant ces principes peuvent être questionnés lorsqu’ils sont accordés sans restriction à tous les demandeurs d’asile, y compris ceux ayant déjà traversé de nombreux pays où ils auraient pu trouver refuge ou déposer leur demande. En l’état du droit, la demande d’asile permet de régulariser l’entrée et le séjour de nombreux étrangers qui se disent persécutés dans un pays lointain et dont beaucoup, 60% selon les statistiques actuelles, seront déboutés, c’est-à-dire qu’on ne leur aura pas reconnu la qualité de réfugié. Cette faculté de pouvoir entrer en France sans autorisation pour y demander l’asile est évidemment l’un des moteurs de la filière désormais banalisée de l’immigration économique effectuée sous couvert de l’asile.

1.3 Un pouvoir discrétionnaire de régularisation du préfet même sans texte

Depuis une jurisprudence ancienne, d’abord timide (Sieur Da Silva et CFDT, 13 janvier 1975 n° 90193) puis affirmée (Diop, 7 oct. 1991, n° 100639), le Conseil d’Etat a, par la voie prétorienne, imposé l’existence d’un pouvoir de régularisation des préfets même sans texte, jusqu’à, ultime étape, censurer l’erreur manifeste d’appréciation que commet l’administration en refusant de faire usage de son pouvoir de régularisation (CE 16 oct. 1998, n° 147141), par exemple en cas de conséquences disproportionnées sur la situation personnelle du requérant ou au regard de son intégration professionnelle, pour laquelle le juge détermine ses propres critères en dehors de tout texte – nous y reviendrons en deuxième partie. Le Conseil d’Etat va même plus loin : si un étranger demande à voir sa situation régularisée, le préfet doit examiner sa situation et déterminer si elle relève d’un motif exceptionnel d’admission. Cette faculté a été par la suite encadrée par la création de l’article L. 313-14 du CESEDA, devenu L. 435-1 avec la nouvelle codification intervenue en 2021.

Les conventions bilatérales (comme l’accord franco-algérien de 1968) ne prévoient pas de procédures de régularisation, sauf rare exception, comme le cas des algériens résidant en France depuis 10 ans (et dont la régularisation est de droit s’ils démontrent cette résidence), mais les ressortissants des pays concernés par ces conventions, qui ne peuvent pas tous invoquer l’admission exceptionnelle prévue par le CESEDA, peuvent quand même demander à bénéficier de l’admission exceptionnelle au séjour.

Cette large faculté de régularisation dont disposent les préfets, même si des critères sont parfois venus la restreindre ou au contraire l’élargir (la circulaire Valls du 28 novembre 2012, par exemple, fixe des critères d’admission très permissifs), donne à tout étranger l’espoir d’une régularisation et représente donc un puissant appel d’air.

1.4 Le recours au juge administratif, un repêchage ultime

Du point de vue d’un étranger en situation irrégulière, le refus d’une régularisation par le préfet n’est pas définitif, puisque demeure encore la possibilité d’une censure de ce refus par le juge administratif, qui s’approprie à cette occasion le pouvoir discrétionnaire du préfet pour y substituer sa propre appréciation selon ses propres critères, sans base législative ou réglementaire autre que l’article L. 435-1 du CESEDA dont la formulation très vague ouvre une grand marge d’interprétation. Les tribunaux administratifs censurent régulièrement les refus de régularisation.

Pour donner la mesure de la place prise par le contentieux des étrangers, celui-ci a représenté 43 % des entrées en 2023, soit environ 110 000 recours sur 257 000 affaires nouvelles. En moyenne, les requérants dans le contentieux des étrangers (tous motifs confondus) ont obtenu satisfaction totale ou partielle dans un peu plus de 23% des affaires, soit près du quart. Avec près d’une chance sur 4 de gagner en justice, on peut imaginer que le recours mérite d’être tenté.

A ainsi été exposée, dans cette première partie, l’étendue des dispositifs légaux de contournement des règles d’entrée et de séjour. La partie suivante explore sa dimension numérique et ses conséquences.

2 – Les régularisations, un moteur puissant de l’immigration illégale, une source d’incohérence juridique et un dispositif inique vis-à vis de ceux qui respectent les règles d’entrée et de séjour

2.1 Des chiffres élevés qui constituent une puissante incitation au séjour irrégulier

Les dernier chiffres définitifs disponibles, pour l’année 2022², font état de 34 302 nouveaux titres accordés au titre de l’admission exceptionnelle au séjour, divisés comme suit :

• Salariés : 10 775 titres ;
• Temporaires / saisonniers : 99 titres ;
• Membres de famille : 5 264 titres ;
• Liens personnels et familiaux : 17 156 titres ;
• Étudiants : 1 008 titres.

A priori, ces chiffres ne comprennent que l’admission exceptionnelle au séjour stricto sensu (article L. 435-1), le regroupement familial sur place (article L. 423-2) et la régularisation pour vie privée et familiale au titre de l’article L. 423-23. Le ministère ne communique toutefois pas le détail des fondements légaux des titres accordés.

Il faut toutefois ajouter à ces chiffres :

• les jeunes majeurs (ou « étrangers entrés mineurs ») : 10 042 titres accordés en 2022 ;
• les étrangers malades : 3 291 titres accordés en 2022 ;
• les victimes de traite et de violence conjugales : 300 titres accordés en 2022.

Au total, ce sont donc, hors asile, 47 935 titres de séjour au minimum qui ont été accordés à des étrangers en 2022 sur la base d’une régularisation (au minimum, car il y a 4 238 titres « divers » pour lesquels les motifs ne sont pas précisés par le ministère de l’Intérieur).

Enfin, il faudrait ajouter les régularisations au titre de l’asile (37 864 titres) dont :

• protection subsidiaire : 10 727 titres ;
• réfugiés : 27 137 titres.

Si l’on rapporte ces chiffres au total des délivrances de premiers titres de séjour en 2022 (318 926 premiers titres tous motifs confondus, 281 062 hors asile), la proportion des régularisations est donc la suivante :

• hors asile, 47 935 régularisations sur 281 062 titres, soit 17 % des titres accordés ;
• asile inclus, 37 864 titres délivrés en 2022, plus les 47 935 régularisations de droit commune sur un total de 318 926 titres, soit 26,9 % des titres accordés.

Hors asile, ce sont donc a minima 17% des titres de séjours, soit près de 50 000 titres qui sont accordés en dépit d’une entrée ou d’un séjour irrégulier, ce qui représente un taux de près d’une chance sur 5 de se voir accorder un titre de séjour sans avoir respecté les règles d’entrée ou de séjour. Si l’on ajoute l’asile, ce sont un quart des étrangers entrés irrégulièrement ou s’étant maintenus irrégulièrement qui obtiennent in fine un titre de séjour.

Une autre comparaison utile est de mettre en rapport ce chiffre avec les 22 704 personnes qui ont été éloignées en 2023 : avec 47 935 titres accordés, on a donc régularisé deux fois plus d’étrangers en situation irrégulière que l’on en a éloignés.

Ce que ces chiffres montrent, c’est que les régularisations de masse ont été pleinement intégrées à notre droit, ce qui « invisibilise » leur impact et qui explique qu’on n’ait plus recours aux « vagues de régularisations » par le biais de mesures politiques isolées et mal perçues par l’opinion. Par comparaison, la dernière grande régularisation de masse date de l’arrivée au pouvoir de François Mitterrand en 1981, avec environ 130 000 délivrances de titres de séjour. Les suivantes seront plus modérées, comme celles ouvertes par les circulaires du 5 août 1987, puis du 23 juillet 1991, permettant à 15 000 demandeurs d’asile déboutés d’accéder à un titre de séjour. Après la circulaire « Debré » du 9 juillet 1996, la circulaire « Chevènement » admet au séjour près de 80 000 étrangers sur 140 000 demandes. La circulaire « Sarkozy » de 2006 conduit à la régularisation de près de 7 000 parents étrangers d’enfants scolarisés, sur un total de près de 34 000 dossiers déposés. La circulaire Valls de 2012 est la dernière grande circulaire de régularisation, et est en pratique toujours largement appliquée dans le cadre de l’admission exceptionnelle au séjour en qualité de salarié.

Aux grandes circulaires de régularisation s’est ainsi substitué un droit permanent à la régularisation, qui constitue une forte incitation à l’immigration irrégulière, Une étude de 2019³ explicitée par Maxime Guimard⁴, a montré que les croyances vis-à-vis des perspectives de régularisation influencent significativement l’intention de maintien, puisque « un point d’augmentation des premières augmente la seconde de 0,43 point. En revanche, les risques d’éloignement, bien que surestimés, ont un effet cinq fois plus faible ». On peut donc penser qu’inversement, plus l’on tendra vers un système de « zéro régularisation », plus l’intention de venir irrégulièrement et de rester irrégulièrement en sera découragée.

Ces chiffres sont à mettre en relation avec la circonstance que les migrants ne sont pas tous des miséreux analphabètes, mais globalement, des personnes informées, connectées et conseillées dès le pays de départ, et dont beaucoup connaissent notre système juridique, notamment grâce aux associations de soutien aux immigrés financées par l’argent public. En 2023, 44 millions d’euros ont été versés au titre de l’éloignement, face à 900 millions d’euros versés en subventions aux 1 350 associations qui assurent des missions d’accueil, d’accompagnement et d’assistance juridiques auprès des immigrés, notamment pour des recours contre les OQTF⁵.

2.2 Une incohérence juridique doublée d’un mépris pour le travail de la police aux frontières et des gendarmes chargés de lutter contre le travail illégal

En prévoyant de nombreux dispositifs de régularisation, le CESEDA organise lui-même non seulement le contournement de la règle d’entrée sous couvert d’un visa de long séjour, et du séjour sous couvert d’un titre de séjour, mais également le contournement de la règle pénalisant l’emploi d’étrangers en situation irrégulière, de manière incohérente et contradictoire.

La pénalisation du séjour irrégulier, prévue par la loi immigration du 26 janvier 2024 mais censurée par le Conseil constitutionnel en raison de sa qualité de cavalier législatif, s’était limitée à une peine d’amende pour ne pas contrevenir au droit européen qui proscrit toute peine privative de liberté pour ce motif. Mais les débats ont fait oublier que trois délits punissent déjà d’une peine d’emprisonnement une entrée ou un séjour irrégulier : le délit d’entrée irrégulière à une frontière extérieure (L. 821-1), le délit de maintien en séjour irrégulier (L. 824-9), et le délit de retour non autorisé sur le territoire français (L. 824-11 et suivants).

Dans de nombreux cas, les mesures de régularisations sont autant d’absolutions de ces dispositions, et annulent le travail difficile de la police au frontière.

Par ailleurs, l’emploi d’étrangers en situation irrégulière est, d’une part, interdit (articles L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail), d’autre part, aux termes de l’article L. 8256-2 du même code, sévèrement puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 30 000 euros. Pourtant le CESEDA, par son article L. 435-1, n’est rien d’autre, avec la circulaire Valls, qu’un encouragement à travailler en situation irrégulière pour obtenir sa régularisation, soit par la préfecture, soit, et c’est un comble, par le juge administratif.

Cette faculté de régularisation, qui a concerné plus de 10 000 salariés en 2022, constitue en outre un sabotage du travail difficile effectué par les forces de l’ordre contre le travail illégal, plus particulièrement par les 37 gendarmes spécialisés de l’office central de lutte contre le travail illégal (OCLTI), dont les enquêtes et interventions de terrain⁶ sont réduites à néant par chaque mesure de régularisation.

2.3. Le pouvoir de régularisation sans texte, une création prétorienne contestable

La création prétorienne d’un pouvoir de régularisation sans texte des préfets pourrait, à première vue, se comprendre comme la manifestation de la prérogative régalienne d’admettre au séjour un ressortissant étranger. Elle se rattacherait ainsi à une forme d’acte de gouvernement. Mais cette prérogative, à laquelle, on peut le comprendre, les préfets sont très attachés, n’en demeure pas moins questionnable : au nom de quoi le pouvoir exécutif disposerait-il d’une compétence que le législateur, donc le peuple français, ne lui a pas expressément attribuée ? D’une part, depuis la création d’un article spécifique à l’admission exceptionnelle au séjour (L. 435-1), les ressortissants dont la situation est entièrement régie par des accords bilatéraux dans les domaines couverts par cette admission, dont en particulier le titre de séjour salarié (cas des Algériens, Marocains, Maliens), ne devraient, en toute logique, plus pouvoir bénéficier du pouvoir de régularisation prévu par le CESEDA. D’autre part, le pouvoir de régularisation sans texte des préfets aurait dû disparaître à compter de sa « légalisation », qui a précisément été conçue comme un cadre limitant : avec l’article L. 313-14 puis L. 435-1, les préfets ne peuvent plus régulariser selon n’importe quel critère, mais uniquement les étrangers « dont l’admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard des motifs exceptionnels qu’il fait valoir ».

En outre, seconde incohérence, si l’on admet l’existence d’un pouvoir discrétionnaire de l’administration pour régulariser un étranger en situation irrégulière, alors un tel pouvoir ne devrait, par construction, pas pouvoir faire l’objet d’un recours juridictionnel. En effet, un pouvoir discrétionnaire dont le non-usage peut être censuré perd immédiatement par-là son caractère discrétionnaire. En vérifiant que ce non-usage n’est pas entaché d’erreur manifeste d’appréciation, le juge s’approprie en réalité ce pouvoir discrétionnaire, pour imposer, selon ses propres critères, qui ne sont pas ceux de l’administration, mais ceux qu’il détermine lui-même, soit en dehors de tout texte s’agissant du pouvoir de régularisation sans texte, soit, par analogie, sur la base des critères très généraux de l’article L. 435-1 (considérations humanitaires et motifs exceptionnels), la régularisation de l’étranger que le préfet n’a pas voulu régulariser. Autrement dit, lorsque le juge régularise un étranger, il gouverne.

C’est donc contre toute évidence et de manière éminemment contradictoire avec sa propre jurisprudence que l’avis du Conseil d’État du 22 août 1996 indiquait qu’« il ne peut exister un « droit à la régularisation » ». Dès lors que le préfet a le devoir d’examiner la situation personnelle d’un requérant qui demande sa régularisation, et que le juge peut censurer le refus de procéder à cette régularisation, il existe bien, in fine, un droit à la régularisation dont les critères sont dégagés par la jurisprudence, en témoigne le considérant de principe relatif au critère de l’admission exceptionnelle au séjour en qualité de salarié : « Dans l’hypothèse où il serait fait état de motifs exceptionnels de nature à permettre la délivrance d’une carte de séjour temporaire portant la mention « salarié » ou « travailleur temporaire », un demandeur qui justifierait d’une promesse d’embauche ou d’un contrat de travail ne saurait être regardé, par principe, comme attestant des motifs exceptionnels exigés par la loi. Il appartient, en effet, à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, d’examiner si la qualification, l’expérience et les diplômes de l’étranger, ainsi que les caractéristiques de l’emploi auquel il postule, de même que tout élément de sa situation personnelle dont l’étranger ferait état à l’appui de sa demande, tel que l’ancienneté de son séjour en France, peuvent constituer, en l’espèce, des motifs exceptionnels d’admission au séjour. » La jurisprudence des tribunaux administratif est très variable, mais les Cours ont tendance à considérer que 4 à 5 années d’exercice d’une activité professionnelle salariée continue peut justifier un motif exceptionnel d’admission (critères, cela dit, bien plus stricts que ceux, rappelés ci-avant, de la circulaire Valls).

Mais nous sommes là en pleine législation judiciaire, qui peut apparaître d’autant plus choquante que, comme il a été dit au point précédent, l’emploi d’un étranger en situation irrégulière est interdite et pénalement punie par le code du travail. Il est étonnant que la doctrine ne se soit jamais émue de cette aberration juridique majeure contraire à l’ordre public et à l’intérêt général.

2.4. Une injustice faite aux ressortissants étrangers qui respectent les lois et les règles d’entrée et aux citoyens français qui respectent les lois

Dans son principe même, la régularisation constitue une double injustice :

• vis-à-vis des étrangers qui respectent les règles d’entrée et de séjour, en attendent patiemment leur visa (qui a coût) ou qui retournent dans leur pays d’origine pour demander un visa lorsque leur situation le commande pour obtenir un titre de séjour (par exemple pour solliciter le bénéfice du regroupement familial) ;
• vis-à-vis de l’ensemble des citoyens, Français et étrangers, qui respectent les lois.

Ces dispositifs de régularisation n’ont en effet aucun équivalent dans le reste du droit. Aucun article du Code de la route n’autorise le ministre de l’intérieur à rendre discrétionnairement son permis à un contrevenant qui a perdu ses douze points, aucun article du Code des transports n’autorise le ministre des transports à ne pas infliger une contravention au passager d’un train qui n’a pas réglé son billet. La seule équivalence à ce pouvoir discrétionnaire est peut-être le pouvoir de remise gracieuse et de transaction de l’administration fiscale, mais elle est extrêmement encadrée et intervient à la marge et selon des critères bien précis. Elle n’est donc pas susceptible de créer des attentes telles que les contribuables tenteraient massivement d’échapper à l’impôt en espérant en bénéficier.

Ce caractère exorbitant des régularisations est également prégnant dans le domaine de l’ordre public : par exemple, des jugements admettent que l’utilisation de faux papiers doit être relativisée au sens où elle est sans incidence sur l’appréciation de la réalité de l’activité salariée prise en compte pour l’admission exceptionnelle, alors qu’elle est sévèrement sanctionnée dans le code pénal, ou des jugements où l’application de l’article 8 de la CEDH fait primer la vie privée et familiale sur les atteintes à l’ordre public (y compris les atteintes aux personnes).

Conclusion

L’objet de cette analyse a été de démontrer le caractère multiple, délétère, et largement sous-estimé, dans son amplitude, des dispositifs de régularisations, qui ne sont rien d’autre qu’un droit organisant le contournement de la règle commune de l’entrée régulière ou du séjour régulier, c’est-à-dire un passe droit légal, sans équivalent dans le reste du droit français. Pleinement intégrés au corpus juridique du CESEDA, avalisés tant par l’administration que par le juge, ils sont sources d’incohérence juridique et d’iniquité, constituent un puissant appel d’air pour l’immigration illégale par la voie du fait accompli, et, parce qu’ils heurtent directement d’autres règles de droit, comme le délit d’entrée illégale ou le délit d’emploi d’un étranger en situation irrégulière, portent atteinte à la cohérence de la politique migratoire, à l’ordre public et à l’intérêt général.

Synthèse des recommandations

Les mesures suivantes pourraient en conséquence être mises en œuvre :

• La règle générale et quasi absolue doit être l’autorisation d’entrée en France depuis le pays d’origine par la délivrance d’un visa ; il y a donc lieu de supprimer tous les dispositifs légaux de régularisation en cas d’entrée irrégulière ou de maintien sur le territoire à l’expiration du visa ou du titre de séjour ;

• Suppression du pouvoir des préfets de régularisation sans texte : ce pouvoir doit être encadré par un texte, au profit du seul ministre de l’intérieur, sur saisine du préfet ou d’un élu pour les dossiers à caractère exceptionnel (héroïsme, service rendu à la nation, situation humanitaire particulière), insusceptible de recours quand il n’en fait pas usage (il n’appartient pas au juge de procéder à une régularisation, laquelle doit redevenir un acte de gouvernement) ; en revanche, recours ouvert à tout parlementaire contre les régularisations accordées par le ministre de l’intérieur, afin d’en limiter les abus potentiels ;

• Interdiction par la loi des régularisations de masse par voie de circulaire ; et suppression de la circulaire Valls ;

• Recours juridictionnel contre le refus de séjour ouvert uniquement après avoir quitté le territoire français si l’on est entré irrégulièrement (comme au Royaume-Uni) ;

• Suppression de la commission du titre de séjour, procédure administrative sans plus-value réelle.

1. OFII, « Procédure d’admission au séjour pour soins : rapport au Parlement », 09/12/2021
   https://www.ofii.fr/procedure-dadmission-au-sejour-pour-soins-rapport-au-parlement/ ↩︎
2. Ministère de l’Intérieur, « Les chiffres de l’immigration en 2023 » (données provisoires), 25 janvier 2024  https://www.immigration.interieur.gouv.fr/Info-ressources/Etudes-et-statistiques/Chiffres-cles-sejour-visas-eloignements-asile-acces-a-la-nationalite/Les-chiffres-2023-publication-annuelle-parue-le-25-janvier-2024 ↩︎
3. CESifo, « The (Option-) Value of Overstaying, Romuald Méango », François Pinas, juin 2023
   https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4506322 ↩︎
4. Note de lecture « Le prix de l’attente », Maxime Guimard, 12/01/2024
   https://maximeguimard.fr/2024/01/12/le-prix-de-lattente/ ↩︎
5. Le Figaro, « Les immigrés viennent-ils en France pour travailler ? », Agnès Verdier-Molinié, 17/12/2023
   https://www.lefigaro.fr/vox/societe/agnes-verdier-molinie-les-immigres-viennent-ils-en-france-pour-travailler-20231217 ↩︎
6. Le Figaro, « Immigration clandestine, comment la pieuvre du travail illégal se déploie partout en France » 20/11/2023
   https://www.lefigaro.fr/actualite-france/immigration-clandestine-comment-la-pieuvre-du-travail-illegal-se-deploie-partout-en-france-20231120 ↩︎

Introduction

Dans un arrêt du 13 mai 2024, le Conseil d’Etat a décidé de conforter la décision de la ville de Paris qui avait attribué à l’association SOS Méditerranée France une subvention de 100 000 euros en 2019 pour un programme de sauvetage en mer. Selon lui, bien que cette association s’immisce dans un débat politique, une distinction doit être opérée entre les activités de sauvetage, que les collectivités locales peuvent soutenir, et les activités de nature politique, qui ne peuvent faire l’objet d’un quelconque soutien.

Or, une telle distinction opérée par le juge administratif est contestable, au sens où ces associations ne se contentent pas de « secourir » des personnes en mer, mais de les faire débarquer ensuite en Europe, en totale contradiction avec le droit français et le droit européen, participant à la progression de l’immigration clandestine dans les pays de l’UE.

Néanmoins, c’est le législateur qui a, en quelques décennies, permis aux collectivités locales de conduire une action extérieure (en matière d’action de coopération, d’aide au développement et d’action humanitaire) avec des conditions toujours plus assouplies, et donc de marcher sur les plates-bandes de l’Etat en la matière.

Plus largement, l’immigration est de plus en plus un enjeu idéologique majeur pour les collectivités locales, de la défense du droit de vote des étrangers dans certaines municipalités de banlieue au soutien à l’immigration libre dans les métropoles, quand celles-ci ne défient pas ouvertement l’autorité de l’Etat.

Il conviendrait donc de restreindre les capacités d’action extérieure des collectivités locales, pour n’autoriser celles-ci que dans le strict cadre de leurs compétences. Par ailleurs, il serait utile de se pencher sur l’ensemble des subventions accordées aux associations de défense de l’immigration qui sont financées par l’Etat, soit 736 millions d’euros pour 2023, qui leur permettent notamment en retour de former de multiples recours contre les décisions d’éloignement des étrangers.

1 – Face à une jurisprudence initialement restrictive, le législateur a étendu progressivement le champ d’intervention des collectivités territoriales en matière d’action d’extérieure.

1.1 Le juge administratif définissait strictement les critères permettant à une collectivité locale de soutenir toute personne morale de droit privé.

L’article 61 de la loi du 5 avril 1884 sur l’organisation municipale, désormais repris à l’article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales (CGCT) autorise le conseil municipal à mettre en œuvre une compétence générale pour tout ce qui concerne les affaires de la commune : « Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune. ». Cette disposition a pour effet d’habiliter les communes à prendre, même en l’absence d’un texte spécifique, toute décision présentant un intérêt local.

À ce titre, il appartient au conseil municipal de définir cet intérêt, sous le contrôle du juge. Ce dernier considère que l’existence d’un intérêt local suppose trois conditions :

1. l’intérêt recherché est public et non pas privé (voir par exemple CE, 21 juin 1993, n° 118491, Commune de Chauriat) ;
2. l’intervention a des retombées suffisamment directes pour la collectivité, notamment en termes de satisfaction des besoins de la population communale (CE, 25 juillet 1986, n° 56334, Commune de Mercœur) ;
3. l’intervention ne constitue pas une immixtion dans un conflit collectif du travail (une grève par exemple), ni dans un conflit politique national ou international.

C’est ainsi que le juge administratif avait pu annuler certaines délibérations votées par des conseils municipaux de gauche, souvent communistes, portant une aide   matérielle   aux   populations   du   Nicaragua   (23   octobre 1989, Commune de Pierrefitte-sur-Seine et autres, n° 93331, 93847 et 93885), sur un soutien à des grévistes (CE, 11 octobre 1989, Commune de Gardanne et autres, n° 89325, 89327, 89621, 89622, 89660) ou encore sur un soutien à une section locale de la LICRA se proposant de combattre le Front National (CE, 28 octobre 2002, Commune de Draguignan, n°216706). Dans ce dernier arrêt, le Conseil d’Etat, a jugé que : « la cour administrative d’appel de Marseille a fait état (…) d’une part de ce que, selon un compte-rendu paru le 14 mars 1992 dans la presse locale, lors de la création de la section locale de Draguignan, celle-ci se proposait de combattre une formation politique dont l’existence est légalement reconnue, et, d’autre part, de ce que cette association, appelée en la cause, n’a pas contesté par la production d’un mémoire les termes de cet article, non plus que les allégations de M. X… selon lesquelles son action au cours des mois qui ont précédé l’adoption de la délibération contestée, aurait été de nature politique et partisane ; que la cour administrative d’appel a pu légalement déduire de ces constatations que les conditions auxquelles est subordonnée, en application des dispositions précitées de l’article L. 121-26 du code des communes, la légalité de l’attribution d’une subvention à une association n’étaient pas remplies ».

1.2 Le législateur est intervenu à plusieurs reprises pour reconnaître et faciliter l’action extérieure des collectivités locales (AECT).

La loi n°82-213 du 2 mars 1982 a, dans son article 65, posé les premiers jalons de la reconnaissance de l’action extérieure des collectivités locales en permet- tant aux conseils régionaux de nouer des relations avec des collectivités décentralisées étrangères frontalières.

C’est la loi d’orientation du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République qui crée le socle général du droit de l’AECT en énonçant, à son article 131, ultérieurement codifié à l’article L. 1115-1 du CGCT, que « [les] collectivités territoriales et leurs groupements peuvent conclure des conventions avec des collectivités territoriales étrangères et leurs groupements, dans les limites de leurs compétences et dans le respect des engagements internationaux de la France ».

La loi du 2 février 2007, portée par Michel Thiollière, sénateur-maire de Saint- Etienne, a supprimé les dispositions imposant que, dans la conduite d’actions de coopération ou d’aide au développement, les collectivités territoriales soient tenues par la limite de leurs compétences. L’exposé des motifs de cette loi¹ précise que « la loi n° 2005-95 du 9 février 2005 relative à la coopération internationale des collectivités territoriales et des agences de l’eau dans le domaine de l’alimentation en eau et de l’assainissement a déjà mis en place un dispositif spécifique permettant la coopération décentralisée en matière d’aide d’urgence dans le domaine de l’eau. Mais il n’existe aucun dispositif analogue ouvrant la possibilité d’une aide d’urgence en cas de catastrophe humanitaire. La présente proposition de loi a pour but de combler cette lacune. »

En contrepartie de cet assouplissement, la loi Thiollière réaffirmait l’obligation, d’une part, de respecter les engagements internationaux de la France, et d’autre part, de conclure une convention avec une autorité locale étrangère, cette dernière exigence n’étant levée qu’en cas d’urgence, « pour mettre en œuvre ou financer des actions à caractère humanitaire ».

Enfin, la loi du 7 juillet 2014 a poursuivi ce mouvement de libéralisation, en énonçant que « [dans] le respect des engagements internationaux de la France, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent mettre en œuvre ou soutenir toute action internationale annuelle ou pluriannuelle de coopération, d’aide au développement ou à caractère humanitaire ». Elle abandonne donc la condition d’urgence pour le financement d’actions à caractère humanitaire.

En quelques décennies, le législateur a ainsi ouvert la boite de Pandore en permettant aux collectivités locales de conduire une action extérieure, d’abord en excédant le cadre de leurs compétences, puis en autorisant le financement d’actions humanitaires en cas d’urgence et enfin en supprimant cette condition d’urgence. Il a conféré aux collectivités locales des compétences d’attribution en matière d’action de coopération, d’aide au développement et d’action humanitaire, leur donnant la possibilité marcher sur les plates-bandes de l’Etat, en matière de conduite des relations extérieures.

Les soubresauts de la crise migratoire que l’Europe connaît depuis une dizaine d’années ont permis aux collectivités locales de s’engouffrer dans la brèche créée par le législateur, pour subventionner une association dont l’action contribue in fine à la progression de l’immigration clandestine dans les pays de l’UE.

2 – Le juge administratif au soutien de l’immigration irrégulière ?

2.1 Le Conseil d’Etat considère que les collectivités peuvent légalement financer le seul volet humanitaire des actions de SOS Méditerranée.

Rappelons, à titre liminaire, que le Conseil constitutionnel, a jugé qu’ « aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national. En outre, l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière participe de la sauvegarde de l’ordre public, qui constitue un objectif de valeur constitutionnelle »².

À l’instar d’autres collectivités, telles la Région Nouvelle-Aquitaine, la ville de Paris avait adopté une délibération, en date du 11 juillet 2019, attribuant à l’association SOS Méditerranée France une subvention de 100 000 euros pour un programme de sauvetage en mer et de soins aux migrants dans le cadre de l’aide d’urgence.

Un recours contre cette décision, rejeté dans un premier temps par le tribunal administratif, avait été accueilli par la Cour administrative d’appel de Paris. La cour avait notamment accueilli le moyen tiré de la méconnaissance du principe de neutralité du service public dès lors que les responsables de SOS Méditerranée ont indiqué vouloir contrecarrer par leur action les politiques d’immigration et d’asile de l’Union européenne et de ses Etats membres, que les actions de l’association avaient contribué à attiser les tensions entre Etats, et que le conseil de Paris s’était approprié les critiques de SOS Méditerranée, s’immisçant ainsi dans un conflit politique³. C’est le premier des arguments de la CAA qui nous semble le plus fort : celle-ci ne conteste pas la dimension humanitaire des actions de SOS Méditerranée, mais considère que celles-ci revêtent par ailleurs un volet politique. La Cour pouvait donc valablement, pour ce seul motif, accueillir la demande d’annulation de la délibération en litige, faisant ainsi application de la jurisprudence « Commune de Draguignan », précitée.

Si le Conseil d’Etat rappelle que « ces collectivités et groupements ne sauraient légalement apporter leur soutien à une organisation dont les actions de coopération, d’aide au développement ou à caractère humanitaire doivent être regardées en réalité, eu égard à son objet social, ses activités et ses prises de position, comme des actions à caractère politique », il censure l’arrêt de la Cour en estimant que celle-ci a commis une erreur de droit. Il juge notamment que « cette activité de sauvetage en mer ne saurait enfin être regardée, au seul motif que des débats existent entre Etats membres de l’Union européenne sur ces sujets et que l’association a pris parti dans ces débats, comme constituant, en réalité, une action à caractère politique ». Le Conseil en déduit que, « les prises de position de l’association SOS Méditerranée France (…) ne faisaient pas obstacle par principe à ce que la Ville de Paris accorde légalement à cette association une subvention destinée à ses activités relevant de l’action humanitaire internationale, sous réserve de s’assurer que cette aide serait exclusivement destinée au financement de ces activités. A cet égard, d’une part, il ressort de l’exposé des motifs et de l’objet de la délibération en litige que la subvention accordée par le conseil de Paris est exclusivement destinée à financer l’affrètement d’un nouveau navire en vue de permettre à l’association de reprendre ses activités de secours en mer et, d’autre part, la convention conclue entre la Ville de Paris et l’association en application de cette délibération stipule que l’utilisation de la subvention à d’autres fins entraîne la restitution de tout ou partie des sommes déjà versées et que la Ville de Paris peut effectuer des contrôles, y compris sur pièces et sur place, pour s’assurer du respect de ces obligations. »

À l’inverse, dans l’arrêt du même jour, qui porte sur la subvention accordée par la commune de Montpellier à SOS Méditerranée⁴, le Conseil annule la délibération attaquée dès lors que celle-ci ne précise pas quelles activités la commune entend soutenir et qu’aucun élément ne permettait à la ville de Montpellier de s’assurer que son aide serait exclusivement destinée au financement de l’action internationale à caractère humanitaire de l’association qu’elle soutenait.

En somme, SOS Méditerranée prend certes parti dans des débats politiques, mais il y a lieu de considérer que son activité de sauvetage est distincte de ses activités politiques de sorte que les collectivités peuvent légalement soutenir le volet « sauvetage », et lui seul, de son action.

Ces décisions affinent,  a  minima,  voire  infléchissent  la  jurisprudence « Commune de Draguignan ». Le Conseil avait alors, implicitement mais nécessairement, considéré que le positionnement anti-Front National de la section locale de la LICRA était à lui seul, et nonobstant ses autres actions de caractère apolitique, de nature à caractériser globalement une action à caractère partisan, non susceptible de bénéficier d’un soutien financier d’une collectivité locale. Dans ses arrêts du 13 mai 2024, il distingue de manière peut-être un peu artificielle, deux types d’activités d’une même association qui seraient exclusifs l’un de l’autre. Si l’article L. 1611-4 du CGCT permet à la collectivité de contrôler l’usage que l’association fait des fonds publics qui lui ont été versés, via notamment une copie certifiée du budget et des comptes sur l’exercice écoulé, il ne constitue pas une protection suffisante du bon emploi des deniers publics dans d’éventuelles situations d’aveuglement volontaire de la collectivité quant à l’emploi réel des fonds par l’association concernée. En outre, dans un contexte de vives tensions internationales marqué par une contestation croissante de certains aspects de la politique extérieure de la France par une partie de la population, notamment en Afrique ou au Proche-Orient, il existe un risque réel que certaines collectivités qui, pour diverses raisons, s’opposent à cette politique, subventionnent des associations essentiellement politiques prétendant, pour les besoins de la cause, conduire également des actions de type humanitaire. Outre le détournement de pouvoir dont elles seraient entachées, de telles subventions, mues en réalité par des affinités idéologiques, religieuses, et/ou une solidarité « communautaire », pourraient influer sur les relations diplomatiques de la France, voire être génératrices de risques pour la sécurité nationale, en particulier pour celles de nos compatriotes résidant à l’étranger.

2.2 Les actions de SOS Méditerranée et ONG comparables respectent-elles les engagements internationaux de la France ?

Dans ses deux arrêts du 13 mai 2024, le Conseil d’Etat a indiqué que les requérants n’avaient pas soulevé de moyens tirés par la méconnaissance par SOS Méditerranée des engagements internationaux de la France.

Cette surprenante omission nous paraît avoir changé l’issue du litige, tant il existe d’éléments qui permettent de douter de la réalité du respect par SOS Méditerranée desdits engagements l’association⁵que celle-ci revendique le fait de « secourir les personnes en détresse grâce à des activités de recherche et de sauvetage en mer » et de « protéger les personnes secourues jusqu’à leur débarquement dans un lieu sûr». Dès lors, on ne saurait valablement considérer que l’action de « sauvetage » de personnes secourues (qui relève de l’assistance immédiate) serait détachable de l’action de « protection », qui intervient ensuite et ne prend fin, selon les termes mêmes de SOS Méditerranée, qu’au débarquement des intéressés.

Il convient d’apprécier le respect des engagements internationaux de la France par cette action, prise dans son ensemble.

Ces engagements ne se limitent pas aux seules conventions internationales relatives aux obligations de secours en mer. En effet, parmi ces engagements, figurent également le droit primaire et dérivé de l’Union européenne, ainsi que les accords bilatéraux relatifs à l’entrée et au séjour des étrangers conclus entre la France et certains pays, en premier lieu l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968.

L’article 77 du traité sur le fonctionnement de l’union européenne stipule que « L’Union développe une politique visant (…) b) à assurer le contrôle des personnes et la surveillance efficace du franchissement des frontières extérieures » et l’article 79 du même traité précise quant à lui que : « L’Union développe une politique commune de l’immigration visant à assurer, à tous les stades, une gestion efficace des flux migratoires, (…) ainsi qu’une prévention de l’immigration illégale et de la traite des êtres humains et une lutte renforcée contre celles-ci. »

Or, comment considérer que les actions de sauvetage conduites par SOS Méditerranée qui ont notamment, sinon pour objet mais incontestablement pour effet de permettre aux personnes secourues, souvent dépourvues de tout document d’identité et de voyage, de rejoindre ensuite la France⁶ ou un autre Etat membre de l’UE respectent ces stipulations ? En effet, dans une enquête réalisée antérieurement au vote des délibérations en litige⁷, , Frontex a relevé que « depuis juin 2016, un nombre significatif de bateaux ont été interceptés ou secourus par Navires des ONG sans signal de détresse préalable. La présence d’ONG à proximité et parfois à l’intérieur des eaux territoriales libyennes a presque doublé par rapport à l’année précédente, aboutissant à une quinzaine de sauvetages. En parallèle, le nombre total de naufrages a très sensiblement augmenté. ». Et Frontex d’en déduire qu’« apparemment, l’ensemble des parties impliquées dans les sauvetages en Méditerranée aident involontairement les criminels (c’est-à-dire ceux qui pratiquent la traite des êtres humains) à atteindre leurs objectifs à moindre coût, renforcent leur business model en améliorant les chances de réussite des traversées de la mer. Migrants et demandeurs d’asile, encouragés par les récits de ceux qui ont mené à bien leur traversée de la mer, tentent eux-mêmes leur chance dès lorsqu’ils savent pouvoir compter sur les ONG pour leur porter secours et ensuite atteindre le territoire de l’Union européenne ». Une enquête menée par un juge italien⁸ met en cause trois ONG (SOS Méditerranée n’est pas concerné) et confirme l’analyse de Frontex : « Les organisations de sauvetage auraient développé des relations de proximité avec les trafiquants afin d’être avertis à l’avance des départs de bateaux transportant des migrants et d’être ainsi les premiers sur place. Les trois ONG auraient «agi de concert» et « contourné le système de secours mis en place par les autorités italiennes ».

En ce qui concerne précisément le débarquement à Toulon, en novembre 2022, de 234 personnes secourues en mer par SOS Méditerranée, l’Etat avait créé, sur le fondement des dispositions de l’article L. 341-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, une « zone d’attente temporaire ». Las ! La Cour d’appel d’Aix-en-Provence a décidé de libérer la quasi-totalité des intéressés⁹, le président de cette juridiction ayant déclaré à cette occasion avoir « refusé leur placement en geôles car ce ne sont pas des délinquants ». Les autorités françaises, qui ont délivré des visas de régularisation d’une durée de huit jours aux intéressés ont ensuite perdu toute trace de la plupart d’entre eux. Quant aux 44 mineurs non accompagnés placés auprès des services de l’aide sociale à l’enfance, 26 d’entre eux avaient déjà fugué moins d’une semaine après leur arrivée en France.

Voici un cas d’école qui démontre que l’action de SOS Méditerranée, conjuguée à l’incurie judiciaire, a contribué directement à nourrir l’immigration clandestine en France.

Soutenir SOS Méditerranée et autres associations comparables, qui organisent ensuite les débarquements de personnes secourues au sein des Etats membres de l’Union européenne, aboutit à l’effet inverse de celui recherché par le droit primaire de l’UE.

Que dire enfin du respect de l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 qui conditionne l’entrée en France des ressortissants algériens à la possession d’un visa ? Il ressort des rapports d’activités établis par SOS Méditerranée en 2020¹⁰ et 2021¹¹ que des ressortissants d’Afrique du Nord font parfois partie des personnes secourues. Si le navire affrété par cette association permet à des personnes de nationalité algérienne de rejoindre directement ou indirectement la France, cela a pour conséquence directe la violation de l’article 9 de l’accord franco-algérien précité.

Ces informations, accessibles à tous, laissent planer un doute sérieux sur le respect des engagements internationaux de la France par les ONG qui portent assistance aux migrants en Méditerranée. Elles constituaient probablement le cœur des contentieux engagés devant le juge administratif, ce qui n’a pas été perçu par les requérants et leurs conseils.

3 – L’immigration, un enjeu idéologique de plus en plus prégnant pour les grandes villes et collectivités locales françaises et occidentales.

3.1 Du droit de vote des étrangers au soutien à l’immigration libre.

À partir des années 1980, ont émergé en France des mouvements favorables au droit de vote des étrangers aux élections locales, promesse du candidat Mitterrand pendant la campagne présidentielle de 1981. Le maire socialiste de Mons-en-Baroeul est le premier à organiser l’élection de « conseillers associés », de nationalité étrangère, qui assistent aux réunions du conseil municipal.¹²

Par la suite, des municipalités communistes de Seine-Saint-Denis (Saint- Denis, Aubervilliers, Stains, Le Blanc-Mesnil) décident d’organiser des référendums, ouverts aux étrangers, sur ce sujet ; consultations jugées bien entendu illégales après déféré du préfet de ce département (TA Cergy-Pontoise, 13 janvier 2006, n° 0511416).

Ce mouvement, portant sur les droits civiques des résidents étrangers en France, est demeuré principalement limité aux villes de banlieues et a été peu relayé par les municipalités des métropoles.

Celles-ci se sont en revanche progressivement engagées en faveur d’une immigration libre, à compter des années 1980 aux Etats-Unis, un peu plus tardivement en Europe.

Dans la cadre de la nouvelle fracture mondiale, analysée par le britannique David Goodhart¹³, les grandes villes occidentales sont devenues les bastions des «anywhere», favorables à la mondialisation dans toutes ses composantes, acquises à la « société ouverte » et hostiles à la régulation de l’immigration. La fracture idéologique principale qui touche la quasi-totalité des pays occidentaux se matérialise partout par une fracture territoriale, sorte de réactualisation du clivage identifié par Stein Rokkan, centre / périphérie.

À la dernière élection présidentielle, les votes Mélenchon et Jadot sont corrélés à la taille de l’unité urbaine à laquelle appartiennent les électeurs¹⁴, quand la part du vote Le Pen est elle inversement proportionnelle à celle-ci.

Aux États-Unis, Joe Biden est le candidat qui a, dans le même temps, recueilli le plus de suffrages au niveau national et remporté le plus faible nombre de comtés (477, contre 2 497 gagnés par Donald Trump) dans l’histoire électorale américaine¹⁵. Les Républicains ne dirigent plus que 26 des 100 plus grandes villes du pays¹⁶.

Cette polarisation spatio-politique a pour conséquence une immixtion de plus en plus fréquente et de plus en plus vive des autorités des grandes villes occidentales dans les politiques migratoires, relevant pourtant de la seule compétence des Etats.

C’est ainsi que des villes italiennes de gauche se sont opposées au décret Salvini du 24 septembre 2018¹⁷ sur la sécurité et l’immigration, certaines d’entre elles refusant d’appliquer la partie du texte qui les concerne. Le maire de Palerme a même été soutenu dans sa démarche par Bill de Blasio, son homologue démocrate de New York¹⁸.

En France, 32 conseils départementaux de gauche, ainsi que la Ville de Paris, avaient annoncé leur intention de ne pas appliquer la loi Darmanin en tant qu’elle durcissait les conditions de versement aux étrangers de l’Allocation personnalisée d’autonomie (APA)¹⁹. La plateforme des collectivités solidaires avec SOS Méditerranée compte désormais plus de 110 membres²⁰.

Le tropisme idéologique des grandes collectivités est en décalage avec les attentes exprimées par la population française dans son ensemble. 68% des Français sont ainsi favorables à l’arrêt des subventions publiques destinées aux associations de soutien aux migrants entrés illégalement en France.²¹

« Diplomatie des villes », lobbying des ONG, prises de positions de diverses autorités administratives indépendantes telles que le défenseur des droits ou la commission nationale consultative des droits de l’homme, campagnes des grandes entreprises et de leurs représentants en faveur de l’immigration : les « anywhere » immigrationnistes sont en position de monopole au sein des institutions publiques et privées et mènent une guerre culturelle et politique de chaque instant.

3.2 Comment faire face à l’offensive immigrationniste des collectivités locales ?

En l’état actuel du droit, lorsque des subventions sont proposées à des associations comparables à SOS Méditerranée, il est envisageable de demander au juge administratif d’annuler les délibérations correspondantes dès lors que, comme nous l’avons dit, le Conseil d’Etat n’a pas été mis à même de se positionner sur l’ensemble des illégalités potentielles entachant ces actes.

Le Conseil d’Etat a indiqué, dans sa décision n°474652 portant sur la subvention accordée par la ville de Montpellier, qu’un requérant établissant sa qualité de contribuable communal a un intérêt pour agir contre une délibération qui a pour objet d’accorder une subvention. Cet élément semble assouplir considérablement les conditions posées par la jurisprudence « Commune de Rivedoux-Plage ».²²

Depuis 2022, seules les délibérations des communes de Paris, Montpellier, Saint-Nazaire, du conseil départemental de Haute-Garonne et du conseil régional de Nouvelle-Aquitaine ont fait l’objet de contentieux, ce qui révèle une faible mobilisation des élus d’opposition.

Par ailleurs, au regard du contexte politique que nous avons mentionné, il semblerait opportun de modifier la loi et de restreindre les capacités d’action extérieure des collectivités locales, en revenant au cadre qui régissait celle-ci avant la loi Thiollière : dans un souci de cohérence et de respect des prérogatives de l’Etat, les collectivités ne devraient être autorisées à mener cette action que dans le strict cadre de leurs compétences.

Enfin, il faudra se pencher, plus largement, sur l’ensemble des subventions accordées aux associations de défense de l’immigration qui sont financées par l’État pour saper sa propre politique et former de multiples recours contre les décisions d’éloignement des étrangers. Dans le projet de loi de finances pour 2023, l’État prévoyait de verser 736 millions d’euros aux 1 500 associations qui assurent des missions d’accueil, d’accompagnement et d’assistance juridiques.²³²⁴Le poids croissant du contentieux des étrangers qui représente en 2023, 43% des dossiers traités par les tribunaux administratifs et 57% de ceux traités par les cours administratives d’appel, cet ensemble étant composé pour une bonne part de requêtes dépourvues de moyens sérieux, conduit selon le rapport de François-Noël Buffet²⁵ à placer les « juridictions administratives au bord de l’embolie ».

Bibliographie

1. Site internet de l’association SOS Méditerranée https://sosmediterranee.fr/mission- sauvetage-en-mer/#historique
2. Communiqué de presse du Conseil d’Etat relatif à son arrêt du 13 mai 2024 https://www.conseil-etat.fr/actualites/sos-mediterranee-les-collectivites-   territoriales-peuvent-accorder-sous-conditions-une-subvention-a-une-action-  humanitaire-internationale
3. Loi n°2007-147 du 2 février 2007 relative à l’action extérieure des collectivités territo- riales et de leurs groupements https://www.senat.fr/leg/ppl04-224.html
4. Décision du Conseil constitutionnel n°2018-717/718 QPC du 6 juillet 2018 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018717_718QPC.htm
5. Arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris, 4^ème Chambre Chambre, en date du 3 mars 2023, 22PA04811 https://justice.pappers.fr/decision/34891dc46a531f72094faf67df2bdcddcbe9c86c?q=2 2PA04811&tri=date
6. Arrêt du Conseil d’Etat n°474652, en date du 13 mars 2024 https://www.conseil- etat.fr/Media/actualites/documents/2024/mai-2024/474652.pdf
7. Site internet de l’association SOS Méditerranée, présentation des missions et valeurs https://sosmediterranee.fr/mission-sauvetage-en-mer/#valeurs
8. « L’Ocean Viking a quitté Toulon, le débarquement des migrants étant terminé » Le Figaro, 12/11/2022 https://www.lefigaro.fr/actualite-france/l-ocean-viking-a-quitte- toulon-le-debarquement-des-migrants-etant-termine-20221112
9. Rapport de Frontex « Risk and analysis for 2017 » https://www.frontex.europa.eu/assets/Publications/Risk_Analysis/Annual_Risk_An    alysis_2017.pdf
10. « Trois ONG de sauvetage en mer accusées de complicité avec les passeurs crimi- nels » Le Temps, 11/03/2021 https://www.letemps.ch/monde/trois-ong-sauvetage- mer-accusees-complicite-passeurs-criminels
11. « Ocean Viking : que sont devenus les migrants secourus et débarqués en France ? » L’Express, 19/11/2022 https://www.lexpress.fr/societe/ocean-viking-que-sont- devenus-les-migrants-secourus-et-debarques-en-france_2183802.html
12. Rapport d’activité 2020 de SOS Méditerranée France https://sosmediterranee.fr/wp- content/uploads/2021/04/rapportactivite2020.pdf
13. Rapport d’activité 2021 de SOS Méditerranée France https://sosmediterranee.fr/wp- content/uploads/2022/06/SOS_MEDITERRANEE_RA_2021_DEF_WEB.pdf
14. « Le droit de vote des résidents étrangers : un combat toujours d’actualité » Moha- med Ben Saïd, Bernard Delemotte, Vincent Rebérioux (revue Plein droit 2023/1 n° 136, pages 45 à 48) https://www.cairn.info/revue-plein-droit-2023-1-page-45.htm
15. David Goodhart, Les deux clans : la nouvelle fracture mondiale, Paris, Les arènes, 2019
16. « Premier tour de l’élection présidentielle 2022 : vote des villes, vote des cam- pagnes » Le Monde, 11/04/2022 https://www.lemonde.fr/les- decodeurs/article/2022/04/11/premier-tour-2022-vote-des-villes-vote-des- campagnes_6121688_4355770.html
17. Election présidentielle américaine 2020, carte par carte et répartition des voix https://brilliantmaps.com/2020-county-election-map/
18. Liste des maires actuels dans les 100 premières villes des Etats-Unis https://ballotpedia.org/List_of_current_mayors_of_the_top_100_cities_in_the_Unit    ed_States
19. « Le nouveau rôle des villes et pourquoi il faut l’encourager » Terra Nova, 13 mars 2020 https://tnova.fr/economie-social/territoires-metropoles/le-nouveau-role- international-des-villes-et-pourquoi-il-faut-lencourager/
20. « Le Maire de Palerme veut que sa ville soit connue pour les droits des migrants » Info Migrants, 13/02/2019 https://www.infomigrants.net/en/post/15154/palermo- mayor-says-city-wants-to-be-known-for-migrant-rights
21. « Allocation d’autonomie : les 32 départements de gauche n’appliqueront pas la loi immigration » L’Express, 20/12/2023 https://www.lexpress.fr/politique/loi- immigration-le-lot-la-gironde-et-la-seine-saint-denis-nappliqueront-pas-le-texte- DLD6FDQADVFBXM63RP5QAIU324/
22. Site internet de la ville de Bordeaux, présentation du partenariat avec SOS Méditer- ranée https://www.bordeaux.fr/p146760/partenariat-avec-sos-mediterranee
23. « Sondage : 68% des Français favorables à l’arrêt des subventions aux associations d’aide aux migrants entrés illégalement sur le territoire » CNEWS, 16/05/2024 https://www.cnews.fr/france/2024-05-16/sondage-68-des-francais-favorables-larret-    des-subventions-aux-associations-daide
24. Arrêt du Conseil d’Etat n°391570, 7^ème – 2^ème chambre réunies, 01/06/2016 https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000032625299
25. « Comment les associations sous-traitent-elles pour l’Etat, l’accueil des migrants ? » Europe 1, 18/11/2022 https://www.europe1.fr/politique/comment-les-associations- sous-traitent-elles-pour-letat-laccueil-des-migrants-4148425
26. Projet de loi de finances pour 2023 https://www.assembleenationale.fr/dyn/content/download/494514/file/PAP2023_B    G_Immigration_asile_integration.pdf
27. Rapport d’information de M. François-Noël Buffet n°626 (2021-2022) déposé le 10/05/2022 « Services de l’Etat et immigration : retrouver sens et efficacité » https://www.senat.fr/rap/r21-626/r21-626.html

Notes

1. https://www.senat.fr/leg/ppl04-224.html ↩︎
2. https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2018/2018717_718QPC.htm ↩︎
3. https://justice.pappers.fr/decision/34891dc46a531f72094faf67df2bdcddcbe9c86c?q=22PA04811&tri=d ate ↩︎
4. https://www.conseil-etat.fr/Media/actualites/documents/2024/mai-2024/474652.pdf ↩︎
5. https://sosmediterranee.fr/mission-sauvetage-en-mer/#valeurs ↩︎
6. https://www.lefigaro.fr/actualite-france/l-ocean-viking-a-quitte-toulon-le-debarquement-des- migrants-etant-termine-20221112 ↩︎
7. https://www.frontex.europa.eu/assets/Publications/Risk_Analysis/Annual_Risk_Analysis_2017.pdf ↩︎
8. https://www.letemps.ch/monde/trois-ong-sauvetage-mer-accusees-complicite-passeurs- criminels ↩︎
9. https://www.lexpress.fr/societe/ocean-viking-que-sont-devenus-les-migrants-secourus-et- debarques-en-france_2183802.html ↩︎
10.  https://sosmediterranee.fr/wp-content/uploads/2021/04/rapportactivite2020.pdf ↩︎
11. https://sosmediterranee.fr/wp-
    content/uploads/2022/06/SOS_MEDITERRANEE_RA_2021_DEF_WEB.pdf ↩︎
12. https://www.cairn.info/revue-plein-droit-2023-1-page-45.htm ↩︎
13. David Goodhart, Les deux clans : lanouvelle fracture mondiale, Paris, Les arènes, 2019
    ↩︎
14. https://www.lemonde.fr/les-decodeurs/article/2022/04/11/premier-tour-2022-vote-des-villes- vote-des-campagnes_6121688_4355770.html ↩︎
15.  https://brilliantmaps.com/2020-county-election-map/ ↩︎
16.  https://ballotpedia.org/List_of_current_mayors_of_the_top_100_cities_in_the_United_States ↩︎
17. https://tnova.fr/economie-social/territoires-metropoles/le-nouveau-role-international-des-villes- et-pourquoi-il-faut-lencourager/ ↩︎
18. https://www.infomigrants.net/en/post/15154/palermo-mayor-says-city-wants-to-be-known-for- migrant-rights ↩︎
19. https://www.lexpress.fr/politique/loi-immigration-le-lot-la-gironde-et-la-seine-saint-denis- nappliqueront-pas-le-texte-DLD6FDQADVFBXM63RP5QAIU324/ ↩︎
20. https://www.bordeaux.fr/p146760/partenariat-avec-sos-mediterranee ↩︎
21. https://www.cnews.fr/france/2024-05-16/sondage-68-des-francais-favorables-larret-des-
    subventions-aux-associations-daide ↩︎
22. https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000032625299 ↩︎
23. ²⁵https://www.europe1.fr/politique/comment-les-associations-sous-traitent-elles-pour-letat-
    laccueil-des-migrants-4148425 ↩︎
24. https://www.assemblee-
    nationale.fr/dyn/content/download/494514/file/PAP2023_BG_Immigration_asile_integration.pdf ↩︎
25. https://www.senat.fr/rap/r21-626/r21-626.html ↩︎

Introduction

Tout État est doté d’une autorité politique souveraine, d’une population et d’un territoire. Ce territoire est délimité par des frontières. Un des attributs de la souveraineté des États est de décider des flux transfrontaliers qu’ils autorisent et de ceux qu’ils interdisent. Cela vaut notamment pour les flux de personnes : ceux qui ne sont pas ressortissants de l’État, c’est-à-dire qui n’appartiennent pas à sa population, ne sont admis à entrer sur le territoire que s’ils y ont autorisés par l’autorité politique, qui définit leurs conditions d’entrée et de séjour.

En France, c’est le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) qui définit ces règles, sous réserve toutefois du droit de l’Union européenne (UE) et des conventions internationales¹. Ces règles incluent celles relatives à l’éloignement des étrangers qui seraient entrés irrégulièrement sur le territoire ou s’y maintiendraient sans y être autorisés : on parle d’étrangers en situation irrégulière ou, plus couramment, d’immigrés clandestins ou illégaux. Pour que les conditions d’entrée et de séjour en France – ou dans tout autre État – ne soient pas virtuelles, il est en effet nécessaire que les autorités compétentes puissent effectivement contrôler les entrées et, corrélativement, interdire l’accès au territoire aux personnes non autorisées, ainsi que, le cas échéant, éloigner du territoire celles qui y auraient déjà pénétré. Or deux séries de contraintes juridiques doivent être prises en compte pour ce contrôle des frontières². D’une part, au sein de l’Union européenne, la notion même de frontière étatique a été bouleversée. Outre que les ressortissants d’un État membre de l’UE sont autorisés à circuler librement dans l’espace Schengen, le droit de l’Union fait une distinction nette entre frontières intérieures et extérieures, et ce de manière générale pour l’ensemble des étrangers, comme nous allons le voir. D’autre part, les conventions internationales ratifiées par la France, notamment celle de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés mais aussi la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH), introduisent des règles et des droits qui viennent de fait limiter la capacité à refuser l’entrée aux frontières, à tel point que l’on parle d’un principe de « non refoulement ». Ces règles d’origine conventionnelle sont de surcroît, au moins dans une certaine mesure, intégrés au droit de l’Union, de sorte que s’en extraire serait plus difficile.

Dans ce contexte juridique, les États européens peuvent-ils encore refouler des immigrés illégaux et à quelles conditions ? Que ce soit par militantisme ou par fatalisme, beaucoup invoquent le principe de non refoulement pour écarter comme vaine toute tentative de contrôle des frontières. Pourtant, quand la Pologne ou la Grèce ont repoussé avec succès les tentatives d’entrées massives et violentes d’immigrés illégaux par les frontières terrestres avec la Biélorussie et la Turquie respectivement, n’ont-elles pas refoulé les impétrants, sans que la Commission européenne ne trouve grand-chose à y redire ?

Pour percer ce paradoxe, il nous faudra d’abord appréhender la distinction, fondamentale en droit de l’Union, entre frontières dites intérieures et frontières dites extérieures (1). Nous verrons ensuite que le principe de non refoulement, théoriquement général et absolu, souffre certaines exceptions, de sorte qu’il existe des voies pour le refoulement, y compris au niveau des frontières maritimes (2). Nous formulerons enfin des orientations visant à maximiser les possibilités actuelles de refoulement des immigrants illégaux, ainsi qu’à lever les obstacles juridiques à une politique plus ambitieuse de protection des frontières (3).

1 – Les États membres de l’Union européenne sont tenus de protéger leurs frontières extérieures

On sait que l’UE est une organisation politique sui generis, qui s’apparente à certains égards à une fédération dans la mesure où elle en possède certains attributs. De fait, l’UE se caractérise par l’existence d’un territoire, à l’intérieur duquel s’exercent les libertés de circulation garanties par les traités européens. Au sein de l’Union, la notion de frontière a été bouleversée par l’intégration européenne, en ce sens que les frontières des États membres, du moins de ceux d’entre eux appartenant à l’espace Schengen, ne sont plus réellement des frontières, sauf lorsqu’elles coïncident avec les frontières extérieures de l’Union.

1.1 Le droit de l’UE distingue frontières extérieures et intérieures

Frontières intérieures et extérieures

Le droit de l’Union distingue en effet nettement « frontières extérieures des États membres » (à savoir les frontières extérieures de l’Union) et « frontières communes aux États membres » (à savoir les frontières intérieures), qui impliquent des obligations diamétralement opposées en matière de protection des frontières contre l’immigration irrégulière. Dans le premier cas, les États membres ont en effet l’obligation de s’opposer à l’entrée illégale de ressortissants de pays tiers, alors que, dans le second cas, les mêmes États ne doivent en principe pas contrôler les passages aux frontières, même pour les ressortissants de pays tiers.

La conséquence de cette distinction est aussi que l’étranger entré irrégulièrement sur le sol européen et qui, sous réserve que sa situation ne soit pas régularisée, devient ainsi un étranger en situation irrégulière, dispose de facto de facilités pour circuler entre les États membres. Plus encore, de iure, cet étranger, malgré l’irrégularité de sa situation, dispose de droits quant aux normes et procédures que les États membres appliquent pour organiser leur éloignement éventuel : ces règles sont prévues par la directive « retour » (directive 2008/115).

Ainsi que l’affirmait l’avocat général Rantos près la Cour de justice de l’Union européenne dans ses conclusions dans l’affaire C-143/22³ : « L’article 14 du code frontières Schengen, qui contient l’obligation pour les États membre de refuser l’entrée sur le territoire, à une frontière extérieure, au ressortissant de pays tiers qui ne remplit pas les conditions d’entrée […] n’a pas vocation à s’appliquer à une frontière intérieure […]. En effet, la ratio legis de ces dispositions est qu’il incombe aux États membres ayant des frontières extérieures de veiller à ce que des ressortissants de pays tiers dépourvus de droit d’entrée ne pénètrent pas l’espace Schengen. Une fois ces ressortissants entrés, il incombe à tout État membre non pas de prononcer des décisions de refus d’entrée sur la base du code frontières Schengen, mais d’appliquer la directive 2008/115. »⁴ (point 41).

La problématique de l’éloignement des étrangers illégaux

Certes, dès lors que les conditions sont réunies, les États membres sont tenus de prendre une décision de retour des étrangers en situation irrégulière⁵, mais cela leur sera plus difficile car les contraintes procédurales qui pèsent sur les États membres sont plus lourdes une fois que l’immigrant est entré sur le territoire que lorsqu’il est possible de faire obstacle à son entrée via les frontières extérieures. C’est donc à ce niveau que doit se concentrer la surveillance des frontières⁶.

1.2 Refuser l’entrée aux frontières extérieures de l’Union est possible

La directive « retour »

Les conditions d’éloignement des étrangers en situation irrégulière sont encadrées par la directive dite retour⁷. Par cette directive, le législateur européen a entendu « fixer des règles claires, transparentes et équitables afin de définir une politique de retour efficace, constituant un élément indispensable d’une politique migratoire bien gérée »⁸. En pratique, la directive retour impose aux États membres souhaitant prendre une décision de retour forcé de respecter une série de normes et de procédures qui nuisent à l’efficacité de la politique de retour, à rebours du but affiché.

Certes, la directive affirme le principe que les États membres prennent une décision de retour l’encontre de tout ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier, mais c’est pour mentionner aussi une série d’exceptions possibles, dont celle consistant à conférer à l’intéressé un « droit de séjour pour des motifs charitables, humanitaires ou autres » ou à suspendre le retour dans l’attente de l’examen d’une demande d’autorisation de séjour⁹.

Parmi les contraintes imposées par la directive, citons l’obligation de laisser un délai à l’immigrant pour un départ volontaire (article 7), l’éloignement forcé ne pouvant intervenir qu’à l’issue de ce délai. Et encore les mesures coercitives pour procéder à l’éloignement doivent-elles être mobilisées « en dernier ressort » (article 8) et, parmi ces mesures, la rétention obéit-elle à des conditions strictes (articles 15 à 17). L’éloignement doit en outre être reporté lorsqu’il se ferait en violation du principe de non-refoulement ou en cas de recours contre la décision d’éloignement (article 9), sachant que l’étranger a droit à un conseil juridique, une représentation juridique et une assistance linguistique, le tout gratuitement (article 13). Dans certains cas, d’autres complications sont prévues, notamment pour les mineurs non accompagnés (article 10). À cela s’ajoutent des garanties procédurales (décisions écrites motivées, avec traduction le cas échéant, fourniture des soins requis, scolarisation des mineurs…).

On voit dès lors l’intérêt des dérogations prévues par la directive.

Les dérogations à la directive « retour » concernent uniquement les frontières extérieures

À cet égard, le droit de l’Union admet que les États membres puissent refuser l’accès du territoire européen aux immigrants qui tentent de passer illégalement une frontière extérieure de l’Union et que les personnes interceptées puissent être éloignées, car, dans ce cas de figure, il peut être dérogé à la directive retour.

En effet, il existe des exceptions à l’application de la directive retour ou tout du moins d’une partie de ses règles. Ainsi, en vertu de l’article 2 §2 de la directive retour, les États membres sont libres de ne pas appliquer ses dispositions aux ressortissants de pays tiers « a) faisant l’objet d’une décision de refus d’entrée conformément [au code Schengen], ou arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l’occasion du franchissement irrégulier par voie terrestre, maritime ou aérienne de la frontière extérieure d’un État membre et qui n’ont pas obtenu par la suite l’autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre / b) faisant l’objet d’une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou faisant l’objet de procédures d’extradition »¹⁰.

Cet article 2 §2, sous a), autorise les États membres à mettre en œuvre une procédure allégée d’éloignement des immigrants interceptés aux frontières extérieures ou faisant l’objet d’une décision de refus d’entrée conformément à l’article 14 du code frontières Schengen¹¹, lequel ne s’applique qu’aux frontières extérieures. Ainsi que l’a récemment jugé la CJUE, cette possibilité ne saurait être étendue aux migrants interceptés aux frontières intérieures, qui bénéficient de toutes les garanties de la directive retour¹².

L’exception prévue à l’article 2 §2, sous b), a quant à elle une portée relativement limitée dans la mesure où elle ne peut pas viser les immigrants au seul motif d’une entrée irrégulière sur le territoire¹³, ce qui est au demeurant cohérent avec l’article 31 de la Convention de Genève de 1951, selon lequel l’entrée irrégulière ne suffit pas à justifier une sanction pénale lorsqu’un demandeur d’asile arrivant directement du pays où il est menacé se présente sans délai aux autorités. En outre, selon le protocole des Nations Unies contre le trafic illicite de migrants (2000), les migrants considérés comme victimes d’un trafic illicite ne peuvent pas être passibles de sanctions pénales du fait de leur entrée irrégulière. Cette exception est généralement réservée par les droits nationaux aux auteurs de crimes et délits graves.

On voit donc l’importance de la distinction faite entre frontières intérieures et extérieures. À vrai dire, il y a une certaine contradiction à demander aux États de s’opposer à l’immigration irrégulière aux frontières extérieures, tout en imposant des règles très contraignantes de nature à compromettre l’efficacité de la lutte contre l’immigration irrégulière une fois que les immigrants ont pénétré dans l’Union et y circulent librement.

Pour autant, il est crucial de relever que les États membres sont tenus de surveiller les frontières extérieures de l’Union et de s’opposer à leur franchissement irrégulier. En outre, les contraintes procédurales pour éloigner les immigrés ayant franchi ces mêmes frontières extérieures sont allégées. Cependant, il ne s’agit pas à strictement parler d’un « refoulement », dans la mesure où le principe de non refoulement est censé s’appliquer même dans ces situations.

2 – Le principe de non refoulement consacré par les textes européens et internationaux contraint fortement les États

2.1 Un principe généreux issu du droit international qui vise à protéger les immigrants mais qui démunit les gouvernements

Un principe qui trouve son fondement dans le droit d’asile garanti par la Convention de Genève et qui trouve désormais sa place parmi les droits fondamentaux

Le principe de non refoulement, souvent invoqué, ne provient ni du droit national ni initialement du droit de l’Union mais du droit international, à commencer par le droit de l’asile.

C’est la convention de Genève de 1951 relative au statut des réfugiés qui énonce, à son article 33 §1, l’interdiction du retour des réfugiés vers les pays où ils seraient menacés. Littéralement, ce principe ne s’applique qu’aux étrangers qui ont la qualité de réfugié. Cependant, par extension, ce principe s’applique aussi aux demandeurs d’asile le temps qu’il soit statué sur leur demande.

Pour autant, ce principe tel qu’inventé par la convention de Genève n’est pas absolu puisqu’il admet des exceptions : ne peut se prévaloir du principe de non refoulement le réfugié « [qu’]il y aura des raisons sérieuses de considérer comme un danger pour la sécurité du pays où il se trouve ou qui, ayant été l’objet d’une condamnation définitive pour un crime ou délit particulièrement grave, constitue une menace pour la communauté dudit pays » (article 33 §2). Cette approche de bon sens, selon laquelle un État n’a pas à accorder asile à l’étranger qui menacera sa communauté nationale, fait ainsi primer l’impératif de sécurité publique, mais elle n’est toutefois pas retenue par d’autres sources de droit international. Le principe de non refoulement découle en effet aussi du droit international des droits de l’homme, qui est plus large puisqu’il s’applique à toute personne indépendamment de sa situation juridique – donc y compris à ceux qui ne sont pas réfugiés. À l’échelle des Nations Unies, l’interdiction de la torture et d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants prévue à l’article 7 du Pacte international de 1966 relatif aux droits civils et politiques, ainsi que par la convention de 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, peut conduire à ne pas refouler des immigrants qui risqueraient sinon de subir de tels traitements.

C’est cependant la CESDH, telle qu’interprétée par la Cour de Strasbourg, qui emporte les obligations les plus étendues en matière de non refoulement pour la France et les autres États parties à la Convention. L’article 2 de celle-ci, qui protège le droit à la vie, et surtout son article 3, qui interdit lui aussi la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants, bénéficient aussi aux ressortissants de pays tiers et interdisent en conséquence le renvoi dans son pays d’un étranger qui y serait exposé à un risque réel de traitement contraire à ces articles.

Le droit de l’Union intègre également le principe de non refoulement. D’une part, l’article 78 du traité sur le fonctionnement de l’UE, relatif à la politique commune de l’asile, le mentionne expressément et se réfère à la convention de Genève. D’autre part, l’article 19 §2 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE¹⁴ reprend en substance le principe de non refoulement tel qu’il résulte déjà de l’article 3 CESDH. Rappelons toutefois que cette Charte ne s’applique qu’aux situations régies par le droit de l’Union¹⁵.

Un principe théoriquement absolu et qui laisse peu de marges de manœuvre

Pour la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), cette interdiction du refoulement revêt un caractère absolu et n’est ainsi pas soumis aux mêmes limites que celles définies à l’article 33 §2 précité de la convention de Genève de 1951. On prendra comme exemple son arrêt du 1er février 2018, par lequel elle a condamné la France pour avoir expulsé vers l’Algérie un Algérien condamné en France pour participation à une association de malfaiteurs en vue de la préparation d’actes de terrorisme et qui y avait été débouté d’une demande d’asile¹⁶. La CEDH a rappelé que « l’expulsion d’un étranger par un État contractant peut soulever un problème au regard de l’article 3, et donc engager la responsabilité de l’État en cause au titre de la Convention, lorsqu’il y a des motifs sérieux et avérés de croire que l’intéressé, si on l’expulse vers le pays de destination, y courra un risque réel d’être soumis à un traitement contraire à l’article 3 »¹⁷ et a estimé que tel était bien le cas. Si la CEDH a eu par la suite une appréciation différente de la situation en Algérie¹⁸, il n’en reste pas moins que sa jurisprudence, qui fait primer la protection des individus, fussent-ils étrangers et terroristes, sur toute préoccupation d’ordre et de sécurité publics, est inchangée.

En outre, pour la CEDH, ce principe de non refoulement s’applique également dans le contexte d’un refus d’admission sur le territoire et non seulement d’un éloignement, de sorte qu’il s’apparente à une obligation de laisser entrer¹⁹. La CEDH a beau rappeler que la CESDH ne protège pas en tant que tel le droit d’asile, force est de constater que la jurisprudence impose en principe de laisser entrer sur le territoire, sans pouvoir les éloigner par la suite, des étrangers dès lors qu’ils pourraient courir un risque réel d’être soumis à des traitements inhumains ou dégradants, indépendamment du fait qu’ils soient susceptibles, s’ils en font la demande, de remplir les conditions du droit d’asile. Comme l’écrit la CEDH, la Convention « englobe l’interdiction du refoulement au sens de la Convention de Genève » – c’est-à-dire qu’elle est plus large²⁰. Le principe de non refoulement est renforcé par l’interdiction des « expulsions collectives ».

2.2 L’interdiction des expulsions collectives ne souffre que de rares exceptions

L’obligation d’examen de la situation individuelle de chaque immigrant conduit à interdire les expulsions dites collectives

L’article 4 du protocole n° 4 à la CESDH, de même que l’article 19 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE, prohibe les expulsions collectives, c’est-à-dire l’éloignement d’un groupe d’étrangers sans « examen raisonnable et objectif de la situation particulière » de chacun d’entre eux²¹. La CEDH tend à assimiler différentes situations telles que la reconduite à la frontière et le refus d’entrée, rassemblées sous le vocable « d’expulsion ». Pour elle, la protection accordée par la CESDH doit être effective même lorsque l’immigrant tente d’entrer – ou est entré – irrégulièrement sur le territoire.²²

Une exception est cependant admise lorsque le groupe d’immigrants recourt à la force

La jurisprudence de la CEDH admet cependant que les États puissent déroger au principe d’interdiction des expulsions collectives. En effet, en l’absence de toute exception, les États seraient privés de leur droit à la légitime défense contre des invasions ou tout du moins des entrées en force. Or rappelons que l’article 51 de la Charte des Nations Unies garantit le « droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective » en cas « [d’]agression armée »²³.

Il n’est certes pas toujours évident de distinguer des immigrants venant quérir asile sans y être nécessairement fondés d’un groupe d’étrangers qui cherche à pénétrer en force sur le territoire : la différence peut simplement provenir de ce que l’entrée se fait à un point de passage frontalier régulier ou non. Pour la CEDH, statuant en grande chambre après que l’Espagne lui avait demandé de reconsidérer sa position initiale, les États ne sont pas tenus d’examiner individuellement la situation de chacun en vertu de l’article 4 du Protocole n° 4 « lorsque le comportement de personnes qui franchissent une frontière terrestre de façon irrégulière, tirent délibérément parti de l’effet de masse et recourent à la force, est de nature à engendrer des désordres manifestement difficiles à maîtriser et à menacer la sécurité publique », pour peu que l’État concerné ait « offert un accès réel et effectif à des possibilités d’entrée régulières »²⁴. Dans ce contexte, les immigrants ne peuvent pas non se prévaloir du droit à un recours effectif²⁵.

S’agissant de l’accès effectif au territoire, la CEDH a précisé que les États étaient libres d’exiger que les demandes de protection au titre de l’article 3 CESDH soient présentées auprès de points de passage frontaliers et, « [e]n conséquence, ils peuvent refuser l’accès à leur territoire aux étrangers, y compris les demandeurs d’asile potentiels qui se sont abstenus sans raisons impérieuses […] de respecter ces exigences en cherchant à franchir la frontière à un autre endroit et en particulier […], en utilisant l’effet de masse et la force. »²⁶

Ainsi, repousser des immigrants qui tentent de passer clandestinement la frontière n’est pas contraire à la CESDH, tout du moins dans certaines circonstances.

2.3 Le cas des frontières maritimes

Une application extensive du principe de non refoulement, jusqu’en haute mer

La jurisprudence de la CEDH a une acception très extensive du principe de non refoulement et de la prohibition des expulsions collectives, puisqu’elle les a étendus au-delà des limites territoriales des États membres, à savoir à la haute mer. Est ainsi inconventionnel le fait de faire embarquer des migrants interceptés en haute mer à bord de navires militaires et de les débarquer sur les côtes libyennes²⁷.

Cette conclusion provient de ce que, pour éviter de faire de la haute mer une

« zone de non-droit », la CEDH juge que l’État, en l’occurrence l’Italie, est tenu de respecter la CESDH y compris dans des opérations en haute mer de navires battant pavillon italien et relevant des autorités italiennes. Or un renvoi des immigrants vers la Libye – même s’il s’agit du pays d’où ils ont pris la mer – est contraire à l’article 3 CESDH compte tenu des risques encourus dans ce pays. La CEDH a d’ailleurs souligné que la situation née de la pression migratoire croissante par voie maritime n’exonère pas les États « de leur obligation de ne pas éloigner une personne risquant de subir des traitements prohibés par l’article 3 dans le pays de destination ». S’agissant de la prohibition des expulsions collectives, la CEDH a assumé d’en faire une application extraterritoriale, afin d’assurer à tout immigrant le droit à un examen de leur situation personnelle, y compris lorsqu’il emprunte la voie maritime et n’a pas encore pénétré les eaux territoriales de l’État considéré.

Les voies d’un refoulement aux frontières maritimes

Cette jurisprudence de la CEDH laisse peu d’ouverture et conduit à désarmer les États – l’Italie au premier chef, dont on sait que le gouvernement Meloni a renoncé à la promesse de campagne d’instaurer un « blocus naval ». À ce stade, on peut néanmoins relever que l’article 3 CESDH n’interdit pas de refouler les immigrants vers des pays tiers sûrs. À titre d’exemple, la Turquie est considérée comme sûre par la Grèce, tout du moins pour certaines nationalités de migrants. De même, il existe une différence entre refuser l’accès d’un bateau de migrants aux eaux territoriales et les reconduire dans un autre pays : dans le premier cas, sous réserve de l’obligation de porter secours en mer si la situation l’impose²⁸, les migrants ne sont pas refoulés vers un pays où ils courent des risques et on ne peut probablement pas non plus parler d’expulsion collective.

Cette solution consistant à se borner à refuser l’accès aux eaux territoriales est d’ailleurs exploitée, à notre connaissance, par la Grèce. Il semble que les gardes-côtes grecs repoussent des embarcations de migrants illégaux provenant des eaux turques, par les moyens et procédés appropriés (manœuvres, tirs de semonce…), précisément pour les empêcher d’entrer sur le territoire national. Cette pratique ne semble pas avoir été sanctionnée par quelque autorité européenne ou internationale que ce soit.

En tout état de cause, une acception stricte de la notion d’expulsion devrait conduire à ne pas y inclure le fait de refuser l’accès des eaux territoriales européennes à une embarcation d’immigrants illégaux, par les moyens et procédures appropriés qu’il revient aux autorités compétentes de déterminer. De fait, tenir un immigrant en dehors du territoire national ne constitue de facto pas une « expulsion », terme qui ne devrait viser que le fait de reconduire un étranger en situation irrégulière à la frontière.

Enfin, la dérogation à l’interdiction des expulsions collectives en cas de recours des immigrants à la force et à l’effet de masse, telle qu’admise par la jurisprudence de la CEDH²⁹, devrait pouvoir être transposée à l’immigration par voie maritime. À notre connaissance, la CEDH n’a jamais été saisie d’un tel cas de figure³⁰ mais nous ne voyons pour notre part pas de raison convaincante de ne pas appliquer les mêmes règles aux frontières maritimes qu’aux frontières terrestres.

Ainsi, sous réserve qu’il existe par ailleurs un accès réel et effectif à des possibilités d’entrée régulières vers l’État considéré et vers l’UE de manière plus générale, notamment dans le pays de départ des embarcations de migrants illégaux, des étrangers tirant parti de l’effet de masse et tentant de passer en force les frontières maritimes ne devraient pas pouvoir se prévaloir du principe d’interdiction des expulsions collectives ni du droit à un recours effectif. À cet égard, il y a sans doute un changement de paradigme à opérer : sauf cas particulier de traite d’êtres humains, les migrants illégaux cherchant à rejoindre l’Europe par la voie maritime ne sont pas victimes des passeurs qui les convoient mais leurs clients, c’est-à-dire leurs mandataires. C’est en toute conscience qu’ils tentent de forcer le passage vers les pays européens en violation de nos règles d’entrée et de séjour.

3 – Comment assurer une protection plus effective des frontières contre l’immigration illégale ?

À la lumière des contraintes juridiques exposées ci-dessus, nous formulons certaines pistes de réflexion pour lutter plus efficacement contre les flux d’immigration illégale, respectivement à droit constant et, de manière plus ambitieuse, en envisageant une révision profonde de l’état du droit applicable en Europe.

3.1 Exploiter les marges de manœuvre existantes

Renforcer la protection des frontières extérieures de l’Union – terrestres mais aussi maritimes – afin de faire obstacle à l’entrée des immigrants illégaux, en tirant parti des possibilités juridiques existantes

C’est au niveau des frontières extérieures de l’Union que les États membres, qui ont pour mission d’en assurer la surveillance et la protection, sont les plus outillés pour empêcher l’entrée d’immigrants illégaux, le refus d’entrée pouvant intervenir sans appliquer les normes et procédures de la directive retour. En pratique, cette dérogation à la directive retour permet de pratiquer une forme de refoulement puisqu’elle dispense de notifier à chaque immigrant une décision individuelle et que le refus d’entrée est immédiat et ne peut pas faire l’objet d’un recours suspensif. La portée de cette dérogation pourrait d’ailleurs être accrue à la faveur de la création par la loi pour contrôler l’immigration, améliorer l’intégration, en cours d’examen par le Conseil constitutionnel au moment de la rédaction de la présente note, d’un délit de séjour irrégulier.

Une surveillance efficace des frontières extérieures implique un effort collectif pour rendre ces frontières plus étanches, ce qui suppose un investissement en hommes et en matériel. Certains États ont significativement renforcé leurs frontières terrestres (mise en place de barrières frontalières par la Grèce, la Hongrie, la Pologne…), permettant de faire physiquement obstacle aux intrusions. Dans ce contexte, les tentatives d’entrées groupées et par la force, comme il y en a eu ces dernières années depuis la Turquie et la Biélorussie notamment, doivent être déjouées en ayant recours à un usage proportionné de la force. Dans une certaine mesure, cette approche peut être déclinée aux frontières maritimes, en vue de refuser l’accès aux eaux territoriales européennes aux embarcations non autorisées. Néanmoins, les tactiques des immigrants consistant à faire jouer l’obligation d’assistance en mer et la contrainte du principe de non refoulement invitent à envisager également d’autres solutions.

Aux frontières extérieures maritimes, obtenir la coopération efficace des pays de départ et leur déléguer les missions d’interception

Les États membres de l’UE ne pouvant refouler les immigrants vers la Libye notamment – c’est plus discutable pour d’autres pays de la rive Sud de la Méditerranée, qui pourraient être considérés comme des pays sûrs – il est crucial de développer la coopération avec les pays de départ des bateaux de migrants, afin qu’ils fassent obstacle à ces départs et, à défaut, qu’ils procèdent eux-mêmes à leur interception en vue de les ramener à leur point de départ. En effet, selon qu’un bateau est intercepté par un garde-côte italien (ou encore un navire d’ONG) ou un garde-côte libyen, ses passagers seront conduits en Europe ou reconduits en Libye. Dans la mesure du possible et sous réserve de leur mission d’assistance, les garde- côtes européens doivent donc paradoxalement s’abstenir de procéder à des interceptions : leur mission doit plutôt consister à empêcher le passage des bateaux de passeurs, par les procédés appropriés et adaptés au comportement desdits bateaux, c’est-à-dire le cas échéant avec un usage proportionné de la force. Une doctrine d’emploi en ce sens devrait également être validée par les exécutifs compétents et donc assumée politiquement.

3.2 Supprimer le principe de non refoulement et affirmer le droit au refoulement

Réduire les contraintes juridiques pesant sur la France en se retirant des instruments internationaux contraignants, a minima la CESDH et la Convention de Genève

On voit la difficulté de défendre nos frontières dans le cadre juridique actuel. On ne peut que regretter que toute politique sérieuse en la matière ne puisse être menée qu’à condition de se libérer du principe de non refoulement tel qu’il résulte du droit international des droits de l’homme et plus particulièrement de la CESDH, qu’il paraît inévitable de dénoncer – quitte éventuellement à y réadhérer avec les réserves nécessaires³¹.

La Convention de Genève laisse davantage de place aux préoccupations d’ordre public mais paraît néanmoins tout à fait inadaptée aux défis migratoires contemporains : sa dénonciation permettrait de refonder un droit d’asile, à l’échelle nationale ou européenne, plus raisonnable et compatible avec la maîtrise de nos frontières³².

Sous réserve des contraintes intégrées au droit de l’Union, la sortie de ces instruments internationaux permettrait de s’opposer effectivement aux flux migratoires clandestins, y compris par voie maritime, par un refoulement systématique des immigrants illégaux. On parle souvent de modèle australien (politique du « no way »)³³, sachant que l’Australie n’est pas pour autant mise au ban des nations.

Au niveau de l’Union européenne, faire évoluer le droit afin de lever les obstacles à une protection effective des frontières, extérieures mais aussi intérieures

Le droit de l’Union constitue un défi beaucoup plus ardu compte tenu de l’impossibilité, a priori, de dénoncer partiellement certaines dispositions du droit primaire ou du droit dérivé (articles du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et de la Charte des droits fondamentaux relatifs au droit d’asile et au principe de non refoulement, directive retour et autres directives intervenues en matière d’asile et d’immigration…) et des implications radicales et complexes d’une sortie de l’UE.

Idéalement, il faudrait faire évoluer substantiellement le droit de l’UE pour lever les obstacles identifiés dans la présente note, c’est-à-dire à la fois supprimer les dispositions de droit de l’Union néfastes et éventuellement instaurer des dispositions permettant, eu égard au principe de primauté du droit de l’Union, de faire échec aux dispositions du droit international handicapant les États dans la maîtrise de leurs frontières.

Deux voies peuvent ainsi être empruntées, alternativement ou en combinaison :

a) démanteler tout ou partie du droit primaire et du droit dérivé existants en la matière, afin de redonner aux États davantage de marges de manœuvre dans leur politique migratoire ;

b) transformer ce droit pour donner aux États et à l’Union (dotée à cet effet de l’agence Frontex) les moyens d’une politique de refoulement et leur permettre de satisfaire effectivement et pleinement à leurs obligations de surveillance des frontières et d’éloignement des immigrants illégaux. A minima, quelques ajustements pourraient être apportés aux textes européens existants, là où la jurisprudence de la CJUE n’a pas apporté de solution satisfaisante.

Ainsi la procédure allégée d’éloignement ouverte par dérogation à la directive retour pourrait-elle être étendue aux immigrants interceptés aux frontières intérieures³⁴.

Au niveau national, réaffirmer la compétence exclusive de l’État en matière de protection de l’ordre public, dont l’efficacité ne doit pas pouvoir être remise en cause par des règles internationales ou européennes

À court terme ou si le droit de l’Union n’évoluait pas dans le sens souhaité, il serait important que les États membres réaffirment leur compétence exclusive en matière de protection de l’ordre public. En effet, ainsi que l’énonce l’article 4 §2 du traité sur l’Union européenne, « L’Union […] respecte les fonctions essentielles de l’État, notamment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité territoriale, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre ». En outre, l’article 72 du TFUE précise expressément que les dispositions de ce traité relatives à l’espace de liberté, de sécurité et de justice, qui comportent celles relatives à la politique migratoire, « ne porte[nt] pas atteinte à l’exercice des responsabilités qui incombent aux États membres pour le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure ».

En conséquence, lorsque des dispositions du droit de l’Union font obstacle à ce que les États membres assurent leur intégrité territoriale et maintiennent l’ordre public, il serait légal et en tout cas légitime de les ignorer, en particulier en présence de circonstances exceptionnelles telles que l’afflux d’immigrants³⁵.

Cette approche peut d’ores et déjà être appliquée puisque, dans l’ordre interne, la Constitution prime sur le droit de l’Union et que la jurisprudence du Conseil d’État admet en principe que des textes européens puissent être écartés si cela apparaît nécessaire pour garantir des exigences constitutionnelles ne bénéficiant pas d’une protection équivalente en droit de l’Union, telle la prévention des atteintes à l’ordre public³⁶. Une révision constitutionnelle pour intégrer plus explicitement dans le bloc de constitutionnalité la mission de l’État de maîtriser ses frontières et de contrôler les flux migratoires serait de nature à exploiter pleinement la primauté de la Constitution sur le droit de l’Union et le droit conventionnel dans le domaine migratoire³⁷.

Conclusion

En conclusion de cette note, nous voudrions simplement souligner que l’état du droit applicable à un moment et en un lieu donnés ne saurait être reçu comme un état absolu et définitif. Le droit, surtout quand il crée des droits dans le chef de personnes physiques, qui plus est étrangères à la communauté nationale à laquelle appartient la souveraineté, doit pouvoir s’adapter, le cas échéant, aux décisions des autorités politiques et en l’occurrence aux choix démocratiquement exprimés par le peuple souverain. Aussi faut-il rappeler la contingence des contraintes juridiques actuelles décrites dans la présente note : en aucun cas il ne faut en déduire que toute action dans le domaine migratoire doit demeurer dans les limites définies comme telles au gré des évolutions de jurisprudence ou des interprétations de juristes. Selon un adage bien connu, « nécessité fait loi ».

Pour aller plus loin³⁸

Agence européenne des droits fondamentaux et Conseil de l’Europe, « Droits fondamentaux des réfugiés, des demandeurs d’asile et des migrants aux frontières européennes », 2020 : http://fra.europa.eu/fr/publication/2020/droits-fondamentaux- des-refugies-des-demandeurs-dasile-et-des-migrants-aux

Carl Hubert, « Pour un « great reset » du droit d’asile, voie d’immigration majeure vers la France et l’Europe », tribune publiée par l’OID, février 2021 : https://observatoire-immigration.fr/reforme-droit-asile/

OID (note), « Politiques d’immigration : le gouvernement des juges ? », mars 2023 : https://observatoire-immigration.fr/note-politiques-dimmigration-le- gouvernement-des-juges/ Valeurs actuelles n° 4531 du 28 septembre 2023, dossier « Sortir de l’impasse migratoire » (pages 18-27).

Notes

1. Article L. 110-1 CESEDA ↩︎
2. On mettra ici de côté les contraintes issues du droit constitutionnel, qui, s’il intègre un étonnant
   « principe de fraternité » ou un droit d’asile très circonscrit, ne joue pas un rôle majeur dans la question du contrôle des frontières et du refoulement des immigrés. ↩︎
3. CJUE, arrêt du 21 septembre 2023, Avocats pour la défense des droits des étrangers (ADDE) e.a, C-143/22. ↩︎
4. Point 41 des conclusions de M. Rantos, présentées le 30 mars 2023 (ECLI:EU:C:2023:271). ↩︎
5. Cf. point 45 des conclusions précitées de M. Rantos ↩︎
6. Selon l’article 13, §1, du règlement (UE) 2016/399 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 concernant un code de l’Union relatif au régime de franchissement des frontières par les personnes (dit code frontières Schengen), « La surveillance des frontières a pour objet principal d’empêcher le franchissement non autorisé de la frontière, de lutter contre la criminalité transfrontalière et de prendre des mesures à l’encontre des personnes ayant franchi illégalement la frontière. Une personne qui a franchi illégalement une frontière et qui n’a pas le droit de séjourner sur le territoire de l’État membre concerné est appréhendée et fait l’objet de procédures respectant la directive [2008/115]. » ↩︎
7. Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. ↩︎
8. Considérant 4 de cette directive ↩︎
9. Article 6 de la directive ↩︎
10. Souligné par nos soins ↩︎
11. La décision de refus d’entrée notifiée à l’immigrant prend effet immédiatement et le recours éventuel n’est pas suspensif ↩︎
12. CJUE, arrêt du 21 septembre 2023, ADDE et autres, C-143/22. ↩︎
13. Ainsi que l’a rappelé la CJUE dans l’arrêt du 21 septembre précité (C-143/22) : « la directive 2008/115 n’exclut pas la faculté pour les États membres de réprimer d’une peine d’emprisonnement la commission de délits autres que ceux tenant à la seule circonstance d’une entrée irrégulière, y compris dans des situations où la procédure de retour établie par cette directive n’a pas encore été menée à son terme. Dès lors, ladite directive ne s’oppose pas davantage à l’arrestation ou au placement en garde à vue d’un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier lorsque de telles mesures sont adoptées au motif que ledit ressortissant est soupçonné d’avoir commis un délit autre que sa simple entrée irrégulière sur le territoire national, et notamment un délit susceptible de menacer l’ordre public ou la sécurité intérieure de l’État membre concerné » (point 44). ↩︎
14. « Nul ne peut être éloigné, expulsé ou extradé vers un État où il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à la peine de mort, à la torture ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants. » ↩︎
15. Cf. son article 51 (champ d’application). ↩︎
16. Affaire M.A. c/ France, n° 9373/15 ↩︎
17. CEDH, arrêt M.A. c/ France précité, point 51 ↩︎
18. CEDH, 29 avril 2019, A.M. c/ France, n° 12148/18. On peut à cet égard se référer à cet article de Laurence Burgorgue-Larsen pour le Club des juristes : https://www.leclubdesjuristes.com/archives- cdj/la-cedh-autorise-lexpulsion-dun-ressortissant-algerien-condamne-pour-terrorisme-2436/ ↩︎
19. CEDH, arrêt N.D. et N.T. c/ Espagne, n° 8675/15 et 8697/15, point 178. La CEDH s’appuie ici sur la doctrine du Haut Commissariat aux régugiés (HCR) relative à la Convention de Genève, qui ne lie cependant pas les Etats parties à cette convention ↩︎
20. CEDH, arrêt N.D. et N.T. c/ Espagne précité, point 188 ↩︎
21. CEDH (grande chambre), arrêt du 15 décembre 2016, Khlaifia et autres c/ Italie, n° 16483/12, points 237 et suiv. ↩︎
22. CEDH, N.D. et N.T. contre Espagne, précité, points 184-187 ↩︎
23. « Aucune disposition de la présente Charte ne porte atteinte au droit naturel de légitime défense, individuelle ou collective, dans le cas où un Membre des Nations Unies est l’objet d’une agression armée, jusqu’à ce que le Conseil de sécurité ait pris les mesures nécessaires pour maintenir la paix et la sécurité internationales. Les mesures prises par des Membres dans l’exercice de ce droit de légitime défense sont immédiatement portées à la connaissance du Conseil de sécurité et n’affectent en rien le pouvoir et le devoir qu’a le Conseil, en vertu de la présente Charte, d’agir à tout moment de la manière qu’il juge nécessaire pour maintenir ou rétablir la paix et la sécurité internationales. » ↩︎
24. Arrêt N.D. et N.T. contre Espagne précité, point 201. ↩︎
25. Arrêt N.D. et N.T. contre Espagne précité, points 242-243. ↩︎
26. Arrêt N.D. et N.T. contre Espagne précité, point 210. ↩︎
27. CEDH (grande chambre), arrêt du 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres, n° 27765/09 ↩︎
28. On rappellera ici brièvement que le capitaine d’un navire a obligation de porter assistance à quiconque est trouvé en péril en mer et, dans la limite de ce qui peut être raisonnablement attendu, de se porter au secours des personnes en détresse (article 98 de la convention des Nations unies sur le droit de la mer de 1982, dite « Convention de Montego Bay »). Les personnes ainsi secourus doivent être conduites « en lieu sûr, compte tenu de la situation particulière et des directives élaborées par l’Organisation [maritime internationale] » (point 3.1.9 de l’annexe de la Convention internationale sur la recherche et le sauvetage maritimes de 1979, modifiée en 2004, dite « Convention SAR »). ↩︎
29. Arrêt N.D. et N.T. contre Espagne, précité ↩︎
30. L’arrêt de 2012, au demeurant antérieur à l’affaire N.D. et N.T. c/ Espagne jugée en 2020, ne visait pas une situation dans laquelle les migrants auraient recouru à la force. ↩︎
31. Cf. la recommandation formulée dans la note de l’OID « Politiques d’immigration : le gouvernement des juges ? » (mars 2023). ↩︎
32. Sur la question de la politique de l’asile, on peut se référer à la tribune de Carl Hubert publiée par l’OID en février 2021, « Pour un « great reset » du droit d’asile, voie d’immigration majeure vers la France et l’Europe ». ↩︎
33. Cf. Valeurs actuelles n°4531 du 28 septembre 2023, « L’Australie sans concession » (pages 22-
    23). ↩︎
34. La CJUE ayant jugé l’inverse comme exposé ci-dessus (arrêt précité du 21 septembre 2023, C- 143/22). ↩︎
35. Le droit de l’Union prévoit parfois certaines exceptions en cas de circonstances exceptionnelles mais elles paraissent clairement insuffisantes (cf. à cet égard l’article 18 de la directive retour, qui en situation d’urgence, ne permet que d’allonger les délais de contrôle juridictionnel et d’assouplir les conditions de rétention…). ↩︎
36. Conseil d’État (Assemblée du contentieux), 21 avril 2021, La Quadrature du Net, n° 393099, au recueil Lebon. Voir notamment les points 5 et 10. ↩︎
37. Dans le même sens, cf. les propositions au niveau constitutionnel formulées dans la note de l’OID « Politiques d’immigration : le gouvernement des juges ? » (mars 2023). ↩︎
38. Outre les textes et jurisprudence déjà cités dans la note. ↩︎